https://www.lagbd.org/api.php?action=feedcontributions&user=Itodos&feedformat=atomla Grande Bibliothèque du Droit - Contributions de l’utilisateur [fr]2024-03-29T07:13:54ZContributions de l’utilisateurMediaWiki 1.36.3https://www.lagbd.org/index.php?title=Accueil&diff=59106Accueil2015-01-07T17:00:29Z<p>Itodos : </p>
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<div>{{#seo:<br />
|title=Grande Bibliothèque du Droit<br />
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|description=Bibliothèque juridique numérique créée par l'Ordre des Avocats de Paris, en accès libre et gratuit<br />
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__NOTOC__<br />
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'''Actualités de La Grande Bibliothèque du Droit'''<br />
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'''La grande Bibliothèque du Droit'''<br />
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[[Image:Fl_ronde_noire.png|link=]] [http://jpparis.avocatparis.org/sst/jpparishtml/menu.html '''Jurisprudence des juridictions parisiennes'''] <br />
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[[Image:fl_ronde_noire.png|link=]] '''Formulaires'''<br />
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[[Image:Fleche_simple_noire.png|link=]] [http://guidepciv.avocatparis.org/sst/livreNoirTest2/menu.html Guide formulaire de procédure civile] <br />
<br/><br />
[[Image:Fleche_simple_noire.png|link=]] [[:Cat%C3%A9gorie:Mod%C3%A8les_d%27actes_(fr)|Modèles d'actes]] <br/><br />
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[[Image:fl_ronde_noire.png|link=]] '''Histoire de la profession d'avocat'''<br />
[[Fichier:Labori.jpg|75px|right]]<br />
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[[Image:Fleche_simple_noire.png|link=]] [[Histoire du barreau]] <br/><br />
[[Image:Fleche_simple_noire.png|link=]] [[:Cat%C3%A9gorie:Grands_avocats_(fr)|Grands avocats]]<br/><br />
[[Image:Fleche_simple_noire.png|link=]] [[:Cat%C3%A9gorie:Plaidoirie_(fr)|Plaidoiries]]<br/><br />
|-<br />
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[[Image:Fl_ronde_noire.png|link=]] [[:Cat%C3%A9gorie:Grands juristes|'''Grands juristes''']] <br/><br />
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'''Actualités des blogs'''<br />
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<strong>[[Actualités des blogs|Consulter la liste de tous les flux rss]]</strong><br />
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'''Liste des Blogs'''<br />
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<strong>[[Liste des Blogs|Consulter la liste de tous les blogs]]</strong><br />
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<hr />
<div></div>Itodoshttps://www.lagbd.org/index.php?title=Guide_Formulaire_de_Proc%C3%A9dure_civile_-_Droit_des_personnes_et_de_la_famille_:_Filiation_(fr)&diff=59101Guide Formulaire de Procédure civile - Droit des personnes et de la famille : Filiation (fr)2014-12-24T09:07:15Z<p>Itodos : </p>
<hr />
<div> [[France]] > [[Procédure civile (fr)]] > [[Guide formulaire de procédure civile - 6ème éd. (fr)]] > [[Livre Noir (fr)|Livre Noir]] > [[Droit des personnes et de la famille(fr)|Droit des personnes et de la famille]] > [[Filiation (fr)|Filiation]]<br />
[[Image:fr_flag.png|framed|]]<br />
[[Fichier:Livrenoir.png|link=|125px|right]]<br />
[[Catégorie : Droit civil (fr)]] [[Catégorie: Procédure civile (fr)]] [[Catégorie: Guide Formulaire de Procédure civile (fr)]] [[Catégorie: Droit des personnes (fr)]] [[Catégorie: Droit de la famille (fr)]] [[Catégorie: Filiation (fr)]] <br />
<br />
<br />
<br />
'''<u>FILIATION</u>'''<br />
<br />
<br />
<br />
=2.10.1 EFFETS SUR LE NOM PATRONYMIQUE:=<br />
<br />
<br />
(Article 61-3 C.civ. modifié par la loi n°2002-304 du 4 mars 2002 ;<br />
<br />
Article 1149-1 C. Pr. Civ. issu du décret n°93-1090 du 15 septembre 1993)<br />
<br />
''Rappel : La loi applicable en matière de nom est la loi personnelle de l'intéressé lorsqu'il s'agit d'une filiation hors mariage.''<br />
<br />
''Pour l'enfant né d'un mariage, c'est la loi des effets du mariage.''<br />
<br />
''En matière d'adoption, lorsque celle-ci est prononcée en France, les effets de cette décision en matière de nom sont régis par la loi française (article 370-4 du cc).''<br />
<br />
<br />
<u>Enfants mineurs</u> : article 61-3 al. 1 du code civil<br />
<br />
" Tout changement de nom de l'enfant de plus de treize ans nécessite son consentement personnel lorsque ce changement ne résulte pas de l'établissement ou d'une modification d'un lien de filiation.<br />
<br />
S'agissant des enfants mineurs, la modification du nom après modification du lien de filiation peut avoir lieu sans leur consentement.<br />
<br />
<br />
<u>Enfants majeurs</u> : article 61-3 al. 2 du code civil<br />
<br />
" L'établissement ou la modification du lien de filiation n'emporte cependant le changement du nom de famille des enfants majeurs que sous réserve de leur consentement ".<br />
<br />
Le consentement de l'enfant majeur est reçu par un officier de l'état civil, un notaire, un agent diplomatique ou consulaire français ou par la juridiction qui prononce la légitimation ; dans ce dernier cas, il en est fait mention au dispositif de la décision (art. 1149-1 du code de procédure civil)<br />
<br />
''NB 1 La référence à l'article 1149-1 du cpc n'apparaît pas judicieuse dès lors que ce texte n'a pas été mis à jour suite à la suppression de la légitimation. Il n'est pas appliqué. En pratique, le consentement de l'enfant majeur est recueilli sans forme par la juridiction (par oral si procédure d'adoption ou par écrit si procédure écrite en matière de filiation).''<br />
<br />
''NB 2 En revanche, il serait utile de mentionner le nouvel alinéa 1 de l'article 363 du code civil issu de la loi du 17 mai 2013 selon lequel le majeur, adopté en la forme simple, doit consentir au changement de nom (substitution ou adjonction).''<br />
<br />
''NB 3 de même, il faut rappeler que l'adopté, qui a des enfants, va voir modifier le nom de ceux-ci de manière automatique. Cet élément doit être pris en compte dans l'acceptation du changement de son propre nom du fait de l'adoption. Seule exception : à partir de 13 ans, l'enfant de l'adopté doit donner son consentement. L'autre parent de l'enfant (la mère - par exemple - n'est pas consultée puisque son autorisation n'est pas requise.''<br />
<br />
<br />
=2.10.2 AUDITION DE L'ENFANT, DEFENSE DE SES INTERETS=<br />
<br />
<br />
(Art 388-1 C. Civ. modifié par la loi n°2007-293 du 5 mars 2007, art 388-2 C. Civ. ;<br />
<br />
Art 338-1 et suivants C. Pr. Civ. issus du Décret n°2009-572 du 20 mai 2009)<br />
<br />
NB cette partie n'étant pas spécifique à la filiation, il serait bon de la retirer de la partie 2-1 et de la placer de manière commune à toutes les procédures " qui concernent l'enfant ".<br />
<br />
<br />
'''1. Audition du Mineur''' (art 388-1 du code civil ., art 338-1 et suivants du code de procédure civil)<br />
<br />
Art 388-1 du code civil :<br />
<br />
''" Dans toute procédure le concernant, le mineur capable de discernement peut, sans préjudice des dispositions prévoyant son intervention ou son consentement, être entendu par le juge, lorsque son intérêt le commande, par la personne désignée par le juge à cet effet.''<br />
<br />
''Cette audition est de droit lorsque le mineur en fait la demande. Lorsque le mineur refuse d'être entendu, le juge apprécie le bien fondé de ce refus. Il peut être entendu seul, avec un avocat ou une personne de son choix. Si ce choix n'apparait pas conforme à l'intérêt du mineur, le juge peut procéder à la désignation d'une autre personne.''<br />
<br />
''L'audition du mineur ne lui confère pas la qualité de partie à la procédure.''<br />
<br />
''Le juge s'assure que le mineur a été informé de son droit à être entendu et à être assisté par un avocat. ".''<br />
<br />
Depuis la loi du 5 mars 2007, entrée en vigueur le 1er janvier 2009, " l'audition est de droit lorsque le mineur en fait la demande " (art. 388-1 du code civil) tandis que sous l'empire du droit antérieur, le juge était libre d'apprécier mais si le mineur en faisait la demande, le juge ne pouvait l'écarter que par une décision spécialement motivée.<br />
<br />
L'audition ne peut avoir lieu qu'à l'égard de l'enfant concerné par la procédure et doué de discernement.<br />
<br />
Le décret n°2009-572 du 20 mai 2009 a précisé le nouveau régime de l'audition de l'enfant en justice initié par la loi du 5 mars 2007.<br />
<br />
<br />
<u>Information du mineur de son droit d'être entendu</u> :<br />
<br />
L'article 388-1 al.4 du code civil issu de la loi du 5 mars 2007 impose au juge de s'assurer que le mineur a été informé de son droit à être entendu et à être assisté par un avocat.<br />
<br />
Le mineur doit donc être informé de ce droit.<br />
<br />
Selon l'article 338-1 du code de procédure civile issu du décret du 20 mai 2009, le mineur doit être informé par le ou les titulaires de l'exercice de l'autorité parentale, le tuteur ou, le cas échéant par la personne ou le service à qui il a été confié de son droit à être entendu et à être assisté d'un avocat dans toutes les procédures le concernant.<br />
<br />
Il est également prévu qu'un avis, rappelant les dispositions de l'article 388-1 du Code civil et l'obligation pour les personnes précitées d'informer le mineur, sera joint à la convocation des parties.<br />
<br />
''NB : ou avec l'assignation (reprendre dernier alinéa 338-1 du cpc pour être complet- il n'y a pas toujours de " convocations ")''<br />
<br />
Si le mineur demande à être entendu par un avocat et s'il ne choisit pas lui - même celui-ci, le juge requiert par tout moyen la désignation d'un avocat par le bâtonnier (art.338- 7 du code de procédure civile)<br />
<br />
<br />
<u>La demande d'audition</u> :<br />
<br />
La demande d'audition est présentée sans forme au juge par le mineur lui-même et depuis le décret du 20 mai 2009, elle peut l'être de la même manière par les parties. La demande peut être formulée en tout état de la procédure et même pour la première fois en cause d'appel. (art. 338-2 du code de procédure civile.<br />
<br />
La décision prescrivant l'audition peut revêtir la forme d'une simple mention au dossier ou au registre d'audience (art 338-3 du code de procédure civile).<br />
<br />
Une convocation en vue de son audition est envoyée à l'enfant par le greffe ou le cas échéant par la personne désignée par le juge pour entendre le mineur par lettre simple, le décret du 20 mai 2009 ayant supprimé l'exigence d'un double envoi par lettre recommandée et par lettre simple (art.338-6 al.1 du code de procédure civile).<br />
<br />
La convocation l'informe de son droit d'être entendu seul, avec un avocat ou une personne de son choix (art.338-6 al.2 du code de procédure civile).<br />
<br />
Le jour de l'envoi de la convocation au mineur, les défenseurs des parties et à défaut les parties elles-mêmes sont avisés des modalités de l'audition (art. 338-6 al.3 du code de procédure civile).<br />
<br />
<br />
<u>Le refus d'audition</u> :<br />
<br />
Le décret du 20 mai 2009 distingue selon que la demande d'audition émane du mineur lui-même ou des parties à l'instance.<br />
<br />
Lorsque la demande est formée par le mineur, son refus ne peut être fondé que sur son absence de discernement ou sur le fait que la procédure ne le concerne pas (art.338-4 al.1 du code de procédure civile)<br />
<br />
Lorsque la demande d'audition est formée par les parties, l'audition peut également être refusée si le juge ne l'estime pas nécessaire à la solution du litige ou si elle lui paraît contraire à l'intérêt de l'enfant mineur.<br />
<br />
Le mineur et les parties sont avisés du refus par tout moyen et dans tous les cas et les motifs du refus devront désormais être mentionnés dans la décision au fond (art.338-4 al 3 du code de procédure civile).<br />
<br />
La décision statuant sur la demande d'audition formée par le mineur n'est susceptible d'aucun recours.<br />
<br />
Lorsque la demande d'audition a été formée par les parties, la décision ne peut être frappée ni d'opposition ni d'appel ou de pourvoi en cassation indépendamment du jugement au fond (art 338-5 du code procédure civile)<br />
<br />
<br />
<u>L'audition par une autre personne que le juge</u> :<br />
<br />
La possibilité offerte au juge de mandater une personne pour procéder à l'audition est maintenue par le décret du 20 mai 2009 qui rappelle que l'audition par une autre personne que le juge n'est possible que lorsque l'intérêt de l'enfant le commande (art.338-9 al 1 du code procédure civile)<br />
<br />
Le décret du 20 mai 2009 apporte plusieurs précisions.<br />
<br />
La personne désignée ne doit entretenir de liens ni avec le mineur ni avec une partie, elle doit exercer ou avoir exercé une activité dans le domaine social, psychologique ou médico-psychologique et est avisée par le greffe sans délai et par tout moyen de sa mission (art.338-9 du code procédure civile).<br />
<br />
Les avocats ne peuvent donc plus être désignés par le juge pour effectuer l'audition.<br />
<br />
Le décret du 20 mai 2009 impose aux personnes qui entendent l'enfant d'établir (NB " de faire " car le compte rendu n'est pas nécessairement écrit) un compte rendu de l'audition qui est fait dans le respect de l'intérêt de l'enfant et soumis au contradictoire (art.338-12 du code procédure civile)<br />
<br />
<br />
'''2. Défense des intérêts du mineur''' (art 388-2 du code civil issu de la loi n°93-22 du 8 janvier 1993)<br />
<br />
<br />
<br />
2.1 Désignation d'un administrateur ad hoc<br />
<br />
<br />
Art 388-2 du code civil ''" Lorsque, dans une procédure, les intérêts d'un mineur apparaissant en opposition avec ceux de ses représentants légaux, le juge des tutelles dans les conditions prévues à l'article 389-3, ou, à défaut, le juge saisi de l'instance lui désigne un administrateur ad hoc chargé de le représenter "''.<br />
<br />
Le juge des tutelles ou le juge saisi de l'instance pourra ainsi désigner un administrateur ad hoc, non seulement à l'initiative des représentants légaux de l'enfant, mais également d'office, à la demande du parquet ou du mineur lui-même.<br />
<br />
<br />
2.2. Aide juridictionnelle<br />
<br />
<br />
L'article 9-1 de la loi n°91-647 du 10 juillet 1991 relative à l'aide juridique modifié par la loi du 8 janvier 1993 prévoit " dans toute procédure le concernant, le mineur entendu dans les conditions mentionnées à l'article 388-1 du code civil, s'il choisit d'être entendu avec un avocat ou si le juge procède à la désignation d'un avocat, bénéficie de droit de l'aide juridictionnelle ".<br />
<br />
<br />
=ACTIONS EN CONTESTATION DE FILIATION=<br />
<br />
<br />
''NB 1 : Il est nécessaire de rappeler les règles de DIP, dont il est fait régulièrement application s'agissant de règles d'ordre public.''<br />
<br />
''Action en contestation d'une filiation dans le mariage''<br />
<br />
''article 311-14 du cc : loi de la mère au jour de la naissance de l'enfant''<br />
<br />
''- Action en contestation d'une filiation hors mariage''<br />
<br />
''article 311-17 a contrario : l'action doit être possible dans les deux lois cumulativement : loi de l'enfant au jour de la reconnaissance ET loi de l'auteur de la reconnaissance.''<br />
<br />
''Si la loi en question n'autorise pas la contestation, voire ne prévoit pas de filiation hors mariage, il y a lieu de s'interroger sur la conformité des dispositions étrangères avec la conception française de l'ordre public international. En cas de non conformité, conclure en loi française.''<br />
<br />
''NB 2 : Il est indispensable de produire aux débats, dès l'introduction de l'instance, à défaut à sur première demande du juge de la mise en état, les pièces de l'état civil en copie intégrale - enfant, père et mère déclarés dans l'acte, véritable père (ou mère) prétendu (e) -''<br />
<br />
''Attention de vérifier (site Ministère des affaires étrangères) si le pays dont les actes proviennent est soumis à la légalisation, l'apostille ou à l'absence de toute formalité. Pour des actes soumis à légalisation ou apostille, cette formalité constitue en effet une condition de leur production devant une juridiction française.''<br />
<br />
''La copie intégrale d'un acte français permet de vérifier à quelle date précise, le cas échéant, l'intéressé a pu acquérir la nationalité française si celle-ci n'est pas de naissance. Et ainsi de justifier de la réalité de sa nationalité à la date de référence en DIP (naissance de l'enfant ; date de sa reconnaissance selon les cas ___)''<br />
<br />
L'ordonnance n° 2005-759 du 4 juillet 2005 a modifié en profondeur le droit de la filiation puisqu'elle a supprimé la distinction d'enfant légitime et naturel.<br />
<br />
Les actions en contestation de filiation ont par conséquent été refondues.<br />
<br />
Les règles qui gouvernent la contestation de la filiation sont désormais uniformisées, les anciennes actions en désaveu, en contestation de paternité ou de maternité légitime, en contestation de légitimité ou encore en contestation de reconnaissance ayant été abrogées.<br />
<br />
L'ordonnance du 4 juillet 2005 a instauré un système unifié et commun aux filiations en mariage et hors mariage.<br />
<br />
Il résulte de l'article 332 du code civil que " la maternité peut être contestée en rapportant la preuve que la mère n'a pas accouché de l'enfant. La paternité peut être contestée en rapportant la preuve que le mari ou l'auteur de la reconnaissance n'est pas le père. "<br />
<br />
La distinction dans les actions en contestation se fait désormais selon qu'il existe ou non une possession d'état.<br />
<br />
Les articles 333 et 334 du code civil distinguent '''deux hypothèses ''':<br />
<br />
'''Lorsque la possession d'état est conforme au titre : article 333 du code civil.'''<br />
<br />
'''Lorsque la possession d'état n'est pas conforme au titre : article 334 du code civil.'''<br />
<br />
'''Hypothèse particulière''' : contestation de la filiation établie par la constatation de la possession d'état : article 335 du code civil.<br />
<br />
''" La filiation établie par la possession d'état constatée par un acte de notoriété peut être contestée par toute personne qui y a intérêt en rapportant la preuve contraire, dans le délai de dix ans à compter de la délivrance de l'acte. "''<br />
<br />
<br />
<u>'''Dispositions communes aux actions relatives à la filiation :'''</u><br />
<br />
<br />
<u>Preuve</u> : la filiation se prouve par l'acte de naissance de l'enfant, par l'acte de reconnaissance ou par l'acte de notoriété constatant la possession d'état.<br />
<br />
Si une action est engagée en application du Chapitre III (articles 318 et suivants du code civil) la filiation se prouve et se conteste par tous moyens, sous réserve de la recevabilité de l'action (article 310-3 du code civil).<br />
<br />
<br />
<u>Compétence</u> : le Tribunal de grande instance, statuant en matière civile, est seul compétent pour connaitre des actions relatives à la filiation (article 318-1 du code civil).<br />
<br />
<br />
<u>Délai</u> : sauf lorsqu'elles sont enfermées par la loi dans un autre délai, les actions relatives à la filiation se prescrivent par dix ans à compter du jour où la personne a été privée de l'état qu'elle réclame, ou a commencé à jouir de l'état qui lui est contesté.<br />
<br />
A l'égard de l'enfant, ce délai est suspendu pendant sa minorité (article 321 du code civil.).<br />
<br />
<br />
=1. ACTION EN CONTESTATION DE FILIATION EN PRESENCE D'UNE POSSESSION D'ETAT CONFORME AU TITRE=<br />
<br />
<br />
'''GENERALITES'''<br />
<br />
<br />
'''Article 333''' du code civil issu de l'ordonnance du 4 juillet 2005 modifié par la loi n °2009-61du 16 janvier 2009 : '''" Lorsque la possession d'état est conforme au titre, seuls peuvent agir l'enfant, l'un de ses père et mère ou celui qui se prétend le parent véritable. L'action se prescrit par cinq ans à compter du jour où la possession d'état a cessé ou du décès du parent dont le lien de filiation est contesté.'''<br />
<br />
'''Nul, à l'exception du ministère public, ne peut contester l filiation lorsque la possession d'état conforme au titre a duré au moins cinq ans depuis la naissance ou la reconnaissance, si lle a été faite ultérieurement ".''<br />
<br />
La loi du 16 janvier 2009 a simplement apporté un complément quand au point de départ du délai de prescription de l'action (" ou à compter du décès du parent dont le lien de filiation est contesté ").<br />
<br />
'''Personnes ayant qualité pour agir''' : seuls peuvent agir l'enfant, l'un de ses père et mère ou celui qui se prétend le parent véritable.<br />
<br />
'''Délai de prescription de l'action''' : cinq ans à compter du jour où la possession d'état a cessé <u>ou du décès du parent dont le lien est contesté</u> (ajout opéré par la loi du 16 janvier 2009)<br />
<br />
'''Condition de recevabilité de l'action''' : la possession d'état conforme au titre ne doit pas avoir duré plus de cinq ans à compter de la naissance ou de la reconnaissance.<br />
<br />
Pour que l'action ne soit plus recevable, il doit s'agir d'une possession d'état continue pendant cinq ans.<br />
<br />
''NB 1 sur l'ensemble des trames qui suivent : Elles ne valent que si le droit français est applicable.''<br />
<br />
''Il est en effet nécessaire AVANT tout raisonnement, de vérifier les règles applicables en vertu du DIP.''<br />
<br />
''NB 2 Le délai de 5 ans prévu à l'article 333 alinéa 2 du cc, concernant la durée de la possession d'état conforme au titre, ne peut se décompter avant le 1er juillet 2006, date d'entrée en vigueur de l'ordonnance du 4 juillet 2005. Il est soulevé d'office par la juridiction.''<br />
<br />
<br />
=2. ACTION EN CONTESTATION DE FILIATION A DEFAUT DE POSSESSION D'ETAT CONFORME AU TITRE=<br />
<br />
<br />
'''GENERALITES'''<br />
<br />
<br />
'''Article 334 du code civil''' : " A défaut de possession d'état conforme au titre, l'action en contestation peut être engagée par toute personne qui y a intérêt dans le délai prévu à l'article 321 du code civil".<br />
<br />
'''Personnes ayant qualité pour agir''' : l'action en contestation peut être engagée par toute personne qui y a intérêt.<br />
<br />
'''Délai de prescription de l'action''' : renvoi à l'article 321 du code civil : ''" sauf lorsqu'elles sont enfermées par la loi dans un autre délai, les actions relatives à la filiation se prescrivent par <u>dix ans à compter du jour où la personne a été privée de l'état qu'elle réclame, ou a commencé à jouir de l'état qui lui était contesté</u>. A l'égard de l'enfant, ce délai est suspendu pendant sa minorité. "''<br />
<br />
'''Condition de recevabilité de l'action''' : absence totale de possession d'état.<br />
<br />
'''Preuve''' : preuve de la non-paternité ou de la non-maternité (démontrer pour la mère qu'elle n'a pas accouché de l'enfant)<br />
<br />
Preuve par tous moyens.<br />
<br />
<br />
=Formulaires=<br />
<references /><br />
<br />
<br />
<gallery><br />
File:Requête_à_fin_de_nomination_d'un_adm_ad-hoc.pdf|'''Requête_à_fin_de_nomination_d'un_adm_ad-hoc'''<br /><br />
File:Action_en_contestation_de_reconnaissance_par_toute_personne_qui_y_a_intérêt.pdf|'''Action_en_contestation_de_reconnaissance_par_toute_personne_qui_y_a_intérêt'''<br /><br />
File:Action_en_contestation_de_reconnaissance_par_l'enfant_reconnu_ou_ses_héritiers.pdf|'''Action_en_contestation_de_reconnaissance_par_l'enfant_reconnu_ou_ses_héritiers'''<br /><br />
File:Action_en_contestation_de_reconnaissance_par_l'autre_parent_de_l'enfant.pdf|'''Action_en_contestation_de_reconnaissance_par_l'autre_parent_de_l'enfant'''<br> /><br />
File:Action_en_contestation_par_l'auteur_de_cette_reconnaissance.pdf|'''Action_en_contestation_par_l'auteur_de_cette_reconnaissance'''<br /><br />
File:Action_en_contestation_de_reconnaissance_d'un_enfant_par_une_autre_personne_prétendant_être_le_parent_véritable_au_lieu_et_place_de_l'auteur_de_la_reconnaissance.pdf|'''Action_en_contestation_de_reconnaissance_d'un_enfant_par_une_autre_personne_prétendant_être_le_parent_véritable_au_lieu_et_place_de_l'auteur_de_la_reconnaissance'''<br /><br />
File:Action_en_contestation_de_paternité_établie_par_la_présomption_de_paternité.pdf|'''Action_en_contestation_de_paternité_établie_par_la_présomption_de_paternité'''<br /><br />
File:Action_en_contestation_de_filiation_établie_par_la_possession_d'état_constatée_par_un_acte_de_notoriété.pdf|'''Action_en_contestation_de_filiation_établie_par_la_possession_d'état_constatée_par_un_acte_de_notoriété'''<br /></div>Itodoshttps://www.lagbd.org/index.php?title=Le_document_unique_d%27%C3%A9valuation_des_risques_(fr)&diff=59100Le document unique d'évaluation des risques (fr)2014-12-22T15:21:55Z<p>Itodos : </p>
<hr />
<div> [[France]] > [[Droit du travail (fr)|Droit du travail]] > [[Droit social (fr)|Droit social]] <br />
[[Image:fr_flag.png|framed|]]<br />
[[Catégorie:France]] [[Catégorie: Droit du travail (fr)]] [[Catégorie: Droit social (fr)]] [[Catégorie : Document unique (fr)]]<br />
<br />
<br />
'''Compte-rendu de la réunion du 28 avril 2014 - Commission Droit social du barreau de Paris, réalisé par Réjane Del Fabbro, Rédactrice en chef "Protection sociale" , <br>'''<br />
<br />
<br />
Commission ouverte : Droit social <br><br />
Responsable : Paul Bouaziz et Alain Sutra, avocats à la cour <br><br />
<br />
<br />
Intervenant : Michel Ledoux, avocat à la Cour, Christophe Mure, ingénieur-conseil à la CRAMIF (Caisse régionale d'assurance maladie d'Ile-de-France) et Françoise Pelletier avocat à la cour <br><br />
<br />
<br />
'''(<u>Voir Annexes en bas de l'article</u>)'''<ref>Annexes</ref><br />
<br />
<br />
<br />
<br />
Aujourd'hui, seulement 58 % des entreprises auraient établit un document unique et environ 48 % d'entre elles auraient mis en place un plan d'action. Pourtant, il s'agit d'une obligation légale créée par un décret du 5 novembre 2001 (décret n° 2001-1016 N° Lexbase : L4900AZI) et intégrée à l'article R. 4121-1 du Code du travail (N° Lexbase : L3097INZ) pour toute entreprise ayant au moins un salarié. Ce document obligatoire est, aujourd'hui, un des items du système de prévention en matière de risques et de sécurité au travail. En effet, tous les dirigeants sont tenus d'établir et de mettre à jour un document unique résultant de l'évaluation des risques. Le chef d'établissement doit procéder à un inventaire des risques identifiés dans chaque unité de travail de l'entreprise ou de l'établissement, l'objectif de cette évaluation étant de tirer un plan d'action afin de mettre en oeuvre une politique de prévention et ainsi, préserver la santé et la sécurité des salariés.<br />
<br />
Bien que l'employeur soit le seul responsable de l'évaluation et de la transcription des risques dans le document unique, la démarche de son élaboration se doit d'être collective. Ainsi, il est judicieux de faire participer les salariés, les institutions représentatives du personnel (IRP), le médecin du travail, la CARSAT (Caisse d'assurance de retraite et de la santé au travail) ou la CRAM (Caisse régionale d'assurance maladie) et toute personne ou institution qui sera concernée. Une fois élaboré, ce document devra être mis à disposition des salariés et de toute institution représentative, au même titre que le règlement intérieur.<br />
<br />
<br />
<br />
=I - Les enjeux du document unique=<br />
<br />
<br />
Les enjeux humains. En 2012, on recense un million d'accidents du travail. Parmi ces accidents, 558 ont engendré la mort du salarié et 55 maladies professionnelles ont été déclarées. Ces accidents du travail sont synonymes pour la victime de souffrances physiques et mentales, de préjudices professionnels pouvant engendrer un changement de poste, une perte d'emploi possible et une évidente répercussion sur la vie privée. Bien que le salarié soit la première victime, les répercussions se ressentent également auprès de l'encadrement avec une perte de crédibilité professionnelle et de confiance mais aussi auprès du chef d'entreprise qui pourra rencontrer des difficultés de recrutement face à une mauvaise réputation de son établissement.<br />
<br />
Les enjeux financiers. Au-delà des risques humains, les accidents du travail représentent un véritable coût pour l'entreprise : qu'il s'agisse des cotisations ou bien encore des indemnisations complémentaires versées à la victime. Il existe également un coût indirect engendré par une perte de production, une baisse de rendement, la mise en place de nouvelles embauches, etc..<br />
<br />
Les enjeux répressifs. L'absence de document unique est sanctionnée par une contravention de cinquième classe. De plus, elle est synonyme de faute inexcusable de l'employeur.<br />
<br />
<br />
<br />
=II - L'élaboration du document unique=<br />
<br />
<br />
Bien qu'il existe des modèles types de document unique que l'on peut trouver sur internet, il est cependant fortement déconseillé d'en faire usage. En effet, la démarche se doit d'être casuistique, chaque risque devant être appréhendé de manière singulière. Néanmoins, M. Mure, ingénieur-conseil à la CRAMIF, préconise une méthode d'élaboration du document unique à suivre en cinq étapes.<br />
<br />
Préparation de la démarche. L'élaboration du document unique se doit d'être une démarche participative : CHSCT, IRP, DP, médecin du travail doivent être consultés afin de définir la méthode et les outils indispensables à sa mise en oeuvre. Il s'agit, ici, d'établir le travail réel : c'est pourquoi, il est important d'associer les salariés qui seront à même de définir leurs propres conditions de travail et donc, les risques encourus. Bien que cette démarche soit collective, c'est le chef d'entreprise qui demeure responsable de la validation finale. Cette préparation suppose une réflexion sur les risques potentiels : les accidents du travail qui ont déjà existés, les produits chimiques pouvant être dangereux, etc.. Ils vont ensuite être définis par unités de travail, en fonction des postes et de la polyvalence des salariés. Il conviendra de ne pas oublier les personnes extérieures, comme les stagiaires par exemple, qui ne sont pas salariés de l'entreprise mais assimilés.<br />
<br />
Evaluation des risques et rédaction du document unique. Une fois la démarche engendrée, il faudra analyser les risques, leurs fréquences, la durée d'exposition du salarié à ceux-ci et leur gravité. Le risque n'a pas besoin d'être avéré, il doit simplement exister (ainsi, il est pour l'heure impossible de définir les risques encourus par les ondes d'un système wifi). Lorsqu'il s'agit de cabinets de petite taille, la définition des risques va être plus difficile à établir. Il sera utile d'avoir une approche pragmatique : faire le tour des locaux pour établir ce qu'il y a comme risques et ainsi les prévenir par des mesures simples comme par exemple l'installation de rampes dans les escaliers pour éviter les chutes, la vérification du bon état des marches, etc..<br />
<br />
De plus, les risques psycho-sociaux doivent également être pris en compte. Ainsi, la charge de travail, les urgences, le stress au travail doivent être évalués dans le document unique.<br />
<br />
Le risque devra être caractérisé afin d'être échelonné selon deux critères :<br />
<br />
* e échelle de gravité du dommage (faible, moyenne, élevée, très élevée) ;<br />
* probabilité de survenue du dommage (rare, faible, moyenne, élevée)<br />
<br />
Ces deux critères vont permettre d'établir des priorités face aux risques les plus graves afin de les traiter pour les évaluer de manière la plus efficace possible.<br />
<br />
Construction du plan de prévention. Une fois les risques listés, on va regarder quelles sont les mesures que l'on peut mettre en place pour les supprimer ou tout du mois les amoindrir. On retrouve ces principes de prévention à l'article 4121-2 du Code du travail (N° Lexbase : L8844ITQ) :<br />
<br />
* éviter les risques ;<br />
* évaluer les risques qui ne peuvent pas être évités ;<br />
* combattre les risques à la source ;<br />
* adapter le travail à l'homme, en particulier en ce qui concerne la conception des postes de travail ainsi que le choix des équipements de travail et des méthodes de travail et de production, en vue notamment de limiter le travail monotone et le travail cadencé et de réduire les effets de ceux-ci sur la santé ;<br />
* tenir compte de l'état d'évolution de la technique ;<br />
* mplacer ce qui est dangereux par ce qui n'est pas dangereux ou par ce qui est moins dangereux ;<br />
* anifier la prévention en y intégrant, dans un ensemble cohérent, la technique, l'organisation du travail, les conditions de travail, les relations sociales et l'influence des facteurs ambiants, notamment les risques liés au harcèlement moral et au harcèlement sexuel, tels qu'ils sont définis aux articles L. 1152-1(N° Lexbase : L0724H9P) et L. 1153-1(N° Lexbase : L8840ITL) du Code du travail ;<br />
* endre des mesures de protection collective en leur donnant la priorité sur les mesures de protection individuelle ;<br />
* nner les instructions appropriées aux travailleurs.<br />
<br />
Tous ces éléments vont être retranscrits dans le plan d'action.<br />
<br />
Réalisation du document unique. La mise en place des actions de préventions va se faire conjointement avec les salariés et le médecin du travail. Ainsi, il suffira parfois d'aménager un poste de travail via une inclinaison d'écran différente, la mise en place d'un repose-pied, une meilleure luminosité, etc..<br />
<br />
Concernant le risque incendie il conviendra de définir les lieux pour les fumeurs, mais aussi de former les personnes au maniement des extincteurs.<br />
<br />
Les risques de trajets qu'effectue le salarié pour se rendre sur son lieu de travail ne doivent pas être évalués dans le document unique. En revanche, si le trajet fait partie de l'activité (par exemple, se rendre chez un client) celui-ci devra être évalué en préconisant par exemple, l'utilisation des transports en commun.<br />
<br />
Le personnel non salarié de l'entreprise venant travailler de manière ponctuelle (les fournisseurs, personnel de nettoyage...) doivent être pris en compte dans le document unique uniquement à partir de 400 heures de travail prévues dans l'année à venir ou bien s'il s'agit d'un travail dangereux (en théorie, les risques que comportent l'intervention d'un électricien dans un cabinet d'avocat par exemple, doivent être évalués).<br />
<br />
Comme énoncé précédemment, il faudra également intégrer dans le document unique les risques psycho-sociaux : la gestion des pauses, le dialogue avec les salariés ou encore la participation d'un psychologue du travail peuvent permettent de les prévenir.<br />
<br />
Mise à jour du document unique.<br />
<br />
Ce document unique doit être mis à jour ;<br />
<br />
* au moins une fois par an ;<br />
* lors de toute décision relevant d'un aménagement important modifiant les conditions de travail (C. trav., art. L. 4612-8 N° Lexbase : L1754H9T) ;<br />
* chaque fois qu'une information complémentaire doit être transmise (lors de la survenue d'un accident du travail par exemple).<br />
<br />
<br />
<br />
=III - Les risques et sanctions en cas d'absence de document unique=<br />
<br />
<br />
Tout employeur est tenu, en vertu de l'obligation générale de sécurité qui lui incombe, d'évaluer les risques éventuels et de prendre toutes les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé des salariés de son entreprise. Ainsi, il doit élaborer et tenir à jour un document unique d'évaluation des risques recensant l'ensemble des risques pour la santé et la sécurité des salariés.<br />
<br />
L'absence de document unique, en cas de contrôle de l'inspection du travail, peut être sanctionné de 1 500 euros d'amende par unité de travail et de 3 000 euros par unité de travail en cas de récidive (C. trav., art. L. 4741-2 N° Lexbase : L3366IQQ et R. 4741-1 N° Lexbase : L3068IAU). De plus, l'employeur peut-être condamné pour délit d'entrave si le document unique n'est pas à la disposition des représentants du personnel. De ce fait, l'employeur qui n'a pas élaboré un document unique ne risque dans les textes qu'une contravention de cinquième classe.<br />
<br />
En revanche, les risques juridiques sont bien plus importants. En effet, l'absence de document unique est assimilable à une faute inexcusable de l'employeur car elle est synonyme d'absence de prise en compte des risques.<br />
<br />
<br />
=Annexes=<br />
<references /><br />
<br />
<gallery><br />
File:Modèle_de_document_unique.pdf|'''Modèle de document unique'''<br /><br />
File:Grille_d'évaluation_vierge.pdf|'''Grille d'évaluation vierge'''<br /><br />
</gallery><br />
<br />
<br />
=Voir aussi=<br />
{{moteur (fr)|Document unique d'évaluation des risques}}</div>Itodoshttps://www.lagbd.org/index.php?title=Le_document_unique_d%27%C3%A9valuation_des_risques_(fr)&diff=59099Le document unique d'évaluation des risques (fr)2014-12-22T15:21:28Z<p>Itodos : </p>
<hr />
<div> [[France]] > [[Droit du travail (fr)|Droit du travail]] > [[Droit social (fr)|Droit social]] <br />
[[Image:fr_flag.png|framed|]]<br />
[[Catégorie:France]] [[Catégorie: Droit du travail (fr)]] [[Catégorie: Droit social (fr)]] [[Catégorie : Document unique (fr)]]<br />
<br />
<br />
'''Compte-rendu de la réunion du 28 avril 2014 - Commission Droit social du barreau de Paris, réalisé par Réjane Del Fabbro, Rédactrice en chef "Protection sociale" , <br>'''<br />
<br />
<br />
Commission ouverte : Droit social <br><br />
Responsable : Paul Bouaziz et Alain Sutra, avocats à la cour <br><br />
<br />
<br />
Intervenant : Michel Ledoux, avocat à la Cour, Christophe Mure, ingénieur-conseil à la CRAMIF (Caisse régionale d'assurance maladie d'Ile-de-France) et Françoise Pelletier avocat à la cour <br><br />
<br />
<br />
'''(<u>Voir Annexes en bas de l'article</u>)'''<ref>Annexes</ref><br />
<br />
<br />
<br />
<br />
Aujourd'hui, seulement 58 % des entreprises auraient établit un document unique et environ 48 % d'entre elles auraient mis en place un plan d'action. Pourtant, il s'agit d'une obligation légale créée par un décret du 5 novembre 2001 (décret n° 2001-1016 N° Lexbase : L4900AZI) et intégrée à l'article R. 4121-1 du Code du travail (N° Lexbase : L3097INZ) pour toute entreprise ayant au moins un salarié. Ce document obligatoire est, aujourd'hui, un des items du système de prévention en matière de risques et de sécurité au travail. En effet, tous les dirigeants sont tenus d'établir et de mettre à jour un document unique résultant de l'évaluation des risques. Le chef d'établissement doit procéder à un inventaire des risques identifiés dans chaque unité de travail de l'entreprise ou de l'établissement, l'objectif de cette évaluation étant de tirer un plan d'action afin de mettre en oeuvre une politique de prévention et ainsi, préserver la santé et la sécurité des salariés.<br />
<br />
Bien que l'employeur soit le seul responsable de l'évaluation et de la transcription des risques dans le document unique, la démarche de son élaboration se doit d'être collective. Ainsi, il est judicieux de faire participer les salariés, les institutions représentatives du personnel (IRP), le médecin du travail, la CARSAT (Caisse d'assurance de retraite et de la santé au travail) ou la CRAM (Caisse régionale d'assurance maladie) et toute personne ou institution qui sera concernée. Une fois élaboré, ce document devra être mis à disposition des salariés et de toute institution représentative, au même titre que le règlement intérieur.<br />
<br />
<br />
<br />
=I - Les enjeux du document unique=<br />
<br />
<br />
Les enjeux humains. En 2012, on recense un million d'accidents du travail. Parmi ces accidents, 558 ont engendré la mort du salarié et 55 maladies professionnelles ont été déclarées. Ces accidents du travail sont synonymes pour la victime de souffrances physiques et mentales, de préjudices professionnels pouvant engendrer un changement de poste, une perte d'emploi possible et une évidente répercussion sur la vie privée. Bien que le salarié soit la première victime, les répercussions se ressentent également auprès de l'encadrement avec une perte de crédibilité professionnelle et de confiance mais aussi auprès du chef d'entreprise qui pourra rencontrer des difficultés de recrutement face à une mauvaise réputation de son établissement.<br />
<br />
Les enjeux financiers. Au-delà des risques humains, les accidents du travail représentent un véritable coût pour l'entreprise : qu'il s'agisse des cotisations ou bien encore des indemnisations complémentaires versées à la victime. Il existe également un coût indirect engendré par une perte de production, une baisse de rendement, la mise en place de nouvelles embauches, etc..<br />
<br />
Les enjeux répressifs. L'absence de document unique est sanctionnée par une contravention de cinquième classe. De plus, elle est synonyme de faute inexcusable de l'employeur.<br />
<br />
<br />
<br />
=II - L'élaboration du document unique=<br />
<br />
<br />
Bien qu'il existe des modèles types de document unique que l'on peut trouver sur internet, il est cependant fortement déconseillé d'en faire usage. En effet, la démarche se doit d'être casuistique, chaque risque devant être appréhendé de manière singulière. Néanmoins, M. Mure, ingénieur-conseil à la CRAMIF, préconise une méthode d'élaboration du document unique à suivre en cinq étapes.<br />
<br />
Préparation de la démarche. L'élaboration du document unique se doit d'être une démarche participative : CHSCT, IRP, DP, médecin du travail doivent être consultés afin de définir la méthode et les outils indispensables à sa mise en oeuvre. Il s'agit, ici, d'établir le travail réel : c'est pourquoi, il est important d'associer les salariés qui seront à même de définir leurs propres conditions de travail et donc, les risques encourus. Bien que cette démarche soit collective, c'est le chef d'entreprise qui demeure responsable de la validation finale. Cette préparation suppose une réflexion sur les risques potentiels : les accidents du travail qui ont déjà existés, les produits chimiques pouvant être dangereux, etc.. Ils vont ensuite être définis par unités de travail, en fonction des postes et de la polyvalence des salariés. Il conviendra de ne pas oublier les personnes extérieures, comme les stagiaires par exemple, qui ne sont pas salariés de l'entreprise mais assimilés.<br />
<br />
Evaluation des risques et rédaction du document unique. Une fois la démarche engendrée, il faudra analyser les risques, leurs fréquences, la durée d'exposition du salarié à ceux-ci et leur gravité. Le risque n'a pas besoin d'être avéré, il doit simplement exister (ainsi, il est pour l'heure impossible de définir les risques encourus par les ondes d'un système wifi). Lorsqu'il s'agit de cabinets de petite taille, la définition des risques va être plus difficile à établir. Il sera utile d'avoir une approche pragmatique : faire le tour des locaux pour établir ce qu'il y a comme risques et ainsi les prévenir par des mesures simples comme par exemple l'installation de rampes dans les escaliers pour éviter les chutes, la vérification du bon état des marches, etc..<br />
<br />
De plus, les risques psycho-sociaux doivent également être pris en compte. Ainsi, la charge de travail, les urgences, le stress au travail doivent être évalués dans le document unique.<br />
<br />
Le risque devra être caractérisé afin d'être échelonné selon deux critères :<br />
<br />
* e échelle de gravité du dommage (faible, moyenne, élevée, très élevée) ;<br />
* probabilité de survenue du dommage (rare, faible, moyenne, élevée)<br />
<br />
Ces deux critères vont permettre d'établir des priorités face aux risques les plus graves afin de les traiter pour les évaluer de manière la plus efficace possible.<br />
<br />
Construction du plan de prévention. Une fois les risques listés, on va regarder quelles sont les mesures que l'on peut mettre en place pour les supprimer ou tout du mois les amoindrir. On retrouve ces principes de prévention à l'article 4121-2 du Code du travail (N° Lexbase : L8844ITQ) :<br />
<br />
* éviter les risques ;<br />
* évaluer les risques qui ne peuvent pas être évités ;<br />
* combattre les risques à la source ;<br />
* adapter le travail à l'homme, en particulier en ce qui concerne la conception des postes de travail ainsi que le choix des équipements de travail et des méthodes de travail et de production, en vue notamment de limiter le travail monotone et le travail cadencé et de réduire les effets de ceux-ci sur la santé ;<br />
* tenir compte de l'état d'évolution de la technique ;<br />
* mplacer ce qui est dangereux par ce qui n'est pas dangereux ou par ce qui est moins dangereux ;<br />
* anifier la prévention en y intégrant, dans un ensemble cohérent, la technique, l'organisation du travail, les conditions de travail, les relations sociales et l'influence des facteurs ambiants, notamment les risques liés au harcèlement moral et au harcèlement sexuel, tels qu'ils sont définis aux articles L. 1152-1(N° Lexbase : L0724H9P) et L. 1153-1(N° Lexbase : L8840ITL) du Code du travail ;<br />
* endre des mesures de protection collective en leur donnant la priorité sur les mesures de protection individuelle ;<br />
* nner les instructions appropriées aux travailleurs.<br />
<br />
Tous ces éléments vont être retranscrits dans le plan d'action.<br />
<br />
Réalisation du document unique. La mise en place des actions de préventions va se faire conjointement avec les salariés et le médecin du travail. Ainsi, il suffira parfois d'aménager un poste de travail via une inclinaison d'écran différente, la mise en place d'un repose-pied, une meilleure luminosité, etc..<br />
<br />
Concernant le risque incendie il conviendra de définir les lieux pour les fumeurs, mais aussi de former les personnes au maniement des extincteurs.<br />
<br />
Les risques de trajets qu'effectue le salarié pour se rendre sur son lieu de travail ne doivent pas être évalués dans le document unique. En revanche, si le trajet fait partie de l'activité (par exemple, se rendre chez un client) celui-ci devra être évalué en préconisant par exemple, l'utilisation des transports en commun.<br />
<br />
Le personnel non salarié de l'entreprise venant travailler de manière ponctuelle (les fournisseurs, personnel de nettoyage...) doivent être pris en compte dans le document unique uniquement à partir de 400 heures de travail prévues dans l'année à venir ou bien s'il s'agit d'un travail dangereux (en théorie, les risques que comportent l'intervention d'un électricien dans un cabinet d'avocat par exemple, doivent être évalués).<br />
<br />
Comme énoncé précédemment, il faudra également intégrer dans le document unique les risques psycho-sociaux : la gestion des pauses, le dialogue avec les salariés ou encore la participation d'un psychologue du travail peuvent permettent de les prévenir.<br />
<br />
Mise à jour du document unique.<br />
<br />
Ce document unique doit être mis à jour ;<br />
<br />
* au moins une fois par an ;<br />
* lors de toute décision relevant d'un aménagement important modifiant les conditions de travail (C. trav., art. L. 4612-8 N° Lexbase : L1754H9T) ;<br />
* chaque fois qu'une information complémentaire doit être transmise (lors de la survenue d'un accident du travail par exemple).<br />
<br />
<br />
<br />
=III - Les risques et sanctions en cas d'absence de document unique=<br />
<br />
<br />
Tout employeur est tenu, en vertu de l'obligation générale de sécurité qui lui incombe, d'évaluer les risques éventuels et de prendre toutes les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé des salariés de son entreprise. Ainsi, il doit élaborer et tenir à jour un document unique d'évaluation des risques recensant l'ensemble des risques pour la santé et la sécurité des salariés.<br />
<br />
L'absence de document unique, en cas de contrôle de l'inspection du travail, peut être sanctionné de 1 500 euros d'amende par unité de travail et de 3 000 euros par unité de travail en cas de récidive (C. trav., art. L. 4741-2 N° Lexbase : L3366IQQ et R. 4741-1 N° Lexbase : L3068IAU). De plus, l'employeur peut-être condamné pour délit d'entrave si le document unique n'est pas à la disposition des représentants du personnel. De ce fait, l'employeur qui n'a pas élaboré un document unique ne risque dans les textes qu'une contravention de cinquième classe.<br />
<br />
En revanche, les risques juridiques sont bien plus importants. En effet, l'absence de document unique est assimilable à une faute inexcusable de l'employeur car elle est synonyme d'absence de prise en compte des risques.<br />
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<br />
=Annexes=<br />
<references /><br />
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File:Modèle_de_document_unique.pdf|'''Modèle de document unique'''<br /><br />
File:Grille_d'évaluation_vierge.pdf|'''Grille d'évaluation vierge'''<br /><br />
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<br />
=Voir aussi=<br />
{{moteur (fr)|Document unique d'évaluation des risques}}</div>Itodoshttps://www.lagbd.org/index.php?title=Le_document_unique_d%27%C3%A9valuation_des_risques_(fr)&diff=59098Le document unique d'évaluation des risques (fr)2014-12-22T15:20:59Z<p>Itodos : </p>
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<div> [[France]] > [[Droit du travail (fr)|Droit du travail]] > [[Droit social (fr)|Droit social]] <br />
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[[Catégorie:France]] [[Catégorie: Droit du travail (fr)]] [[Catégorie: Droit social (fr)]] [[Catégorie : Document unique (fr)]]<br />
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'''Compte-rendu de la réunion du 28 avril 2014 - Commission Droit social du barreau de Paris, réalisé par Réjane Del Fabbro, Rédactrice en chef "Protection sociale" , <br>'''<br />
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Commission ouverte : Droit social <br><br />
Responsable : Paul Bouaziz et Alain Sutra, avocats à la cour <br><br />
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Intervenant : Michel Ledoux, avocat à la Cour, Christophe Mure, ingénieur-conseil à la CRAMIF (Caisse régionale d'assurance maladie d'Ile-de-France) et Françoise Pelletier avocat à la cour <br><br />
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'''(<u>Voir Annexes en bas de l'article</u>)'''<ref>Annexes</ref><br />
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<br />
Aujourd'hui, seulement 58 % des entreprises auraient établit un document unique et environ 48 % d'entre elles auraient mis en place un plan d'action. Pourtant, il s'agit d'une obligation légale créée par un décret du 5 novembre 2001 (décret n° 2001-1016 N° Lexbase : L4900AZI) et intégrée à l'article R. 4121-1 du Code du travail (N° Lexbase : L3097INZ) pour toute entreprise ayant au moins un salarié. Ce document obligatoire est, aujourd'hui, un des items du système de prévention en matière de risques et de sécurité au travail. En effet, tous les dirigeants sont tenus d'établir et de mettre à jour un document unique résultant de l'évaluation des risques. Le chef d'établissement doit procéder à un inventaire des risques identifiés dans chaque unité de travail de l'entreprise ou de l'établissement, l'objectif de cette évaluation étant de tirer un plan d'action afin de mettre en oeuvre une politique de prévention et ainsi, préserver la santé et la sécurité des salariés.<br />
<br />
Bien que l'employeur soit le seul responsable de l'évaluation et de la transcription des risques dans le document unique, la démarche de son élaboration se doit d'être collective. Ainsi, il est judicieux de faire participer les salariés, les institutions représentatives du personnel (IRP), le médecin du travail, la CARSAT (Caisse d'assurance de retraite et de la santé au travail) ou la CRAM (Caisse régionale d'assurance maladie) et toute personne ou institution qui sera concernée. Une fois élaboré, ce document devra être mis à disposition des salariés et de toute institution représentative, au même titre que le règlement intérieur.<br />
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=I - Les enjeux du document unique=<br />
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Les enjeux humains. En 2012, on recense un million d'accidents du travail. Parmi ces accidents, 558 ont engendré la mort du salarié et 55 maladies professionnelles ont été déclarées. Ces accidents du travail sont synonymes pour la victime de souffrances physiques et mentales, de préjudices professionnels pouvant engendrer un changement de poste, une perte d'emploi possible et une évidente répercussion sur la vie privée. Bien que le salarié soit la première victime, les répercussions se ressentent également auprès de l'encadrement avec une perte de crédibilité professionnelle et de confiance mais aussi auprès du chef d'entreprise qui pourra rencontrer des difficultés de recrutement face à une mauvaise réputation de son établissement.<br />
<br />
Les enjeux financiers. Au-delà des risques humains, les accidents du travail représentent un véritable coût pour l'entreprise : qu'il s'agisse des cotisations ou bien encore des indemnisations complémentaires versées à la victime. Il existe également un coût indirect engendré par une perte de production, une baisse de rendement, la mise en place de nouvelles embauches, etc..<br />
<br />
Les enjeux répressifs. L'absence de document unique est sanctionnée par une contravention de cinquième classe. De plus, elle est synonyme de faute inexcusable de l'employeur.<br />
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=II - L'élaboration du document unique=<br />
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Bien qu'il existe des modèles types de document unique que l'on peut trouver sur internet, il est cependant fortement déconseillé d'en faire usage. En effet, la démarche se doit d'être casuistique, chaque risque devant être appréhendé de manière singulière. Néanmoins, M. Mure, ingénieur-conseil à la CRAMIF, préconise une méthode d'élaboration du document unique à suivre en cinq étapes.<br />
<br />
Préparation de la démarche. L'élaboration du document unique se doit d'être une démarche participative : CHSCT, IRP, DP, médecin du travail doivent être consultés afin de définir la méthode et les outils indispensables à sa mise en oeuvre. Il s'agit, ici, d'établir le travail réel : c'est pourquoi, il est important d'associer les salariés qui seront à même de définir leurs propres conditions de travail et donc, les risques encourus. Bien que cette démarche soit collective, c'est le chef d'entreprise qui demeure responsable de la validation finale. Cette préparation suppose une réflexion sur les risques potentiels : les accidents du travail qui ont déjà existés, les produits chimiques pouvant être dangereux, etc.. Ils vont ensuite être définis par unités de travail, en fonction des postes et de la polyvalence des salariés. Il conviendra de ne pas oublier les personnes extérieures, comme les stagiaires par exemple, qui ne sont pas salariés de l'entreprise mais assimilés.<br />
<br />
Evaluation des risques et rédaction du document unique. Une fois la démarche engendrée, il faudra analyser les risques, leurs fréquences, la durée d'exposition du salarié à ceux-ci et leur gravité. Le risque n'a pas besoin d'être avéré, il doit simplement exister (ainsi, il est pour l'heure impossible de définir les risques encourus par les ondes d'un système wifi). Lorsqu'il s'agit de cabinets de petite taille, la définition des risques va être plus difficile à établir. Il sera utile d'avoir une approche pragmatique : faire le tour des locaux pour établir ce qu'il y a comme risques et ainsi les prévenir par des mesures simples comme par exemple l'installation de rampes dans les escaliers pour éviter les chutes, la vérification du bon état des marches, etc..<br />
<br />
De plus, les risques psycho-sociaux doivent également être pris en compte. Ainsi, la charge de travail, les urgences, le stress au travail doivent être évalués dans le document unique.<br />
<br />
Le risque devra être caractérisé afin d'être échelonné selon deux critères :<br />
<br />
* e échelle de gravité du dommage (faible, moyenne, élevée, très élevée) ;<br />
* probabilité de survenue du dommage (rare, faible, moyenne, élevée)<br />
<br />
Ces deux critères vont permettre d'établir des priorités face aux risques les plus graves afin de les traiter pour les évaluer de manière la plus efficace possible.<br />
<br />
Construction du plan de prévention. Une fois les risques listés, on va regarder quelles sont les mesures que l'on peut mettre en place pour les supprimer ou tout du mois les amoindrir. On retrouve ces principes de prévention à l'article 4121-2 du Code du travail (N° Lexbase : L8844ITQ) :<br />
<br />
* éviter les risques ;<br />
* évaluer les risques qui ne peuvent pas être évités ;<br />
* combattre les risques à la source ;<br />
* adapter le travail à l'homme, en particulier en ce qui concerne la conception des postes de travail ainsi que le choix des équipements de travail et des méthodes de travail et de production, en vue notamment de limiter le travail monotone et le travail cadencé et de réduire les effets de ceux-ci sur la santé ;<br />
* tenir compte de l'état d'évolution de la technique ;<br />
* mplacer ce qui est dangereux par ce qui n'est pas dangereux ou par ce qui est moins dangereux ;<br />
* anifier la prévention en y intégrant, dans un ensemble cohérent, la technique, l'organisation du travail, les conditions de travail, les relations sociales et l'influence des facteurs ambiants, notamment les risques liés au harcèlement moral et au harcèlement sexuel, tels qu'ils sont définis aux articles L. 1152-1(N° Lexbase : L0724H9P) et L. 1153-1(N° Lexbase : L8840ITL) du Code du travail ;<br />
* endre des mesures de protection collective en leur donnant la priorité sur les mesures de protection individuelle ;<br />
* nner les instructions appropriées aux travailleurs.<br />
<br />
Tous ces éléments vont être retranscrits dans le plan d'action.<br />
<br />
Réalisation du document unique. La mise en place des actions de préventions va se faire conjointement avec les salariés et le médecin du travail. Ainsi, il suffira parfois d'aménager un poste de travail via une inclinaison d'écran différente, la mise en place d'un repose-pied, une meilleure luminosité, etc..<br />
<br />
Concernant le risque incendie il conviendra de définir les lieux pour les fumeurs, mais aussi de former les personnes au maniement des extincteurs.<br />
<br />
Les risques de trajets qu'effectue le salarié pour se rendre sur son lieu de travail ne doivent pas être évalués dans le document unique. En revanche, si le trajet fait partie de l'activité (par exemple, se rendre chez un client) celui-ci devra être évalué en préconisant par exemple, l'utilisation des transports en commun.<br />
<br />
Le personnel non salarié de l'entreprise venant travailler de manière ponctuelle (les fournisseurs, personnel de nettoyage...) doivent être pris en compte dans le document unique uniquement à partir de 400 heures de travail prévues dans l'année à venir ou bien s'il s'agit d'un travail dangereux (en théorie, les risques que comportent l'intervention d'un électricien dans un cabinet d'avocat par exemple, doivent être évalués).<br />
<br />
Comme énoncé précédemment, il faudra également intégrer dans le document unique les risques psycho-sociaux : la gestion des pauses, le dialogue avec les salariés ou encore la participation d'un psychologue du travail peuvent permettent de les prévenir.<br />
<br />
Mise à jour du document unique.<br />
<br />
Ce document unique doit être mis à jour ;<br />
<br />
* au moins une fois par an ;<br />
* lors de toute décision relevant d'un aménagement important modifiant les conditions de travail (C. trav., art. L. 4612-8 N° Lexbase : L1754H9T) ;<br />
* chaque fois qu'une information complémentaire doit être transmise (lors de la survenue d'un accident du travail par exemple).<br />
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=III - Les risques et sanctions en cas d'absence de document unique=<br />
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<br />
Tout employeur est tenu, en vertu de l'obligation générale de sécurité qui lui incombe, d'évaluer les risques éventuels et de prendre toutes les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé des salariés de son entreprise. Ainsi, il doit élaborer et tenir à jour un document unique d'évaluation des risques recensant l'ensemble des risques pour la santé et la sécurité des salariés.<br />
<br />
L'absence de document unique, en cas de contrôle de l'inspection du travail, peut être sanctionné de 1 500 euros d'amende par unité de travail et de 3 000 euros par unité de travail en cas de récidive (C. trav., art. L. 4741-2 N° Lexbase : L3366IQQ et R. 4741-1 N° Lexbase : L3068IAU). De plus, l'employeur peut-être condamné pour délit d'entrave si le document unique n'est pas à la disposition des représentants du personnel. De ce fait, l'employeur qui n'a pas élaboré un document unique ne risque dans les textes qu'une contravention de cinquième classe.<br />
<br />
En revanche, les risques juridiques sont bien plus importants. En effet, l'absence de document unique est assimilable à une faute inexcusable de l'employeur car elle est synonyme d'absence de prise en compte des risques.<br />
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=Annexes=<br />
<references /><br />
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File:Modèle_de_document_unique.pdf|'''Modèle de document unique'''<br /><br />
File:Grille_d'évaluation_vierge.pdf|'''Grille d'évaluation vierge'''<br /><br />
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=Voir aussi=<br />
{{moteur (fr)|Document unique d'évaluation des risques}}</div>Itodoshttps://www.lagbd.org/index.php?title=Le_document_unique_d%27%C3%A9valuation_des_risques_(fr)&diff=59097Le document unique d'évaluation des risques (fr)2014-12-22T15:20:42Z<p>Itodos : </p>
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<div> [[France]] > [[Droit du travail (fr)|Droit du travail]] > [[Droit social (fr)|Droit social]] <br />
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[[Catégorie:France]] [[Catégorie: Droit du travail (fr)]] [[Catégorie: Droit social (fr)]] [[Catégorie : Document unique (fr)]]<br />
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'''Compte-rendu de la réunion du 28 avril 2014 - Commission Droit social du barreau de Paris, réalisé par Réjane Del Fabbro, Rédactrice en chef "Protection sociale" , <br>'''<br />
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Commission ouverte : Droit social <br><br />
Responsable : Paul Bouaziz et Alain Sutra, avocats à la cour <br><br />
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Intervenant : Michel Ledoux, avocat à la Cour, Christophe Mure, ingénieur-conseil à la CRAMIF (Caisse régionale d'assurance maladie d'Ile-de-France) et Françoise Pelletier avocat à la cour <br><br />
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'''(<u>Voir Annexes en bas de l'article</u>)'''<ref>Annexes</ref><br />
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Aujourd'hui, seulement 58 % des entreprises auraient établit un document unique et environ 48 % d'entre elles auraient mis en place un plan d'action. Pourtant, il s'agit d'une obligation légale créée par un décret du 5 novembre 2001 (décret n° 2001-1016 N° Lexbase : L4900AZI) et intégrée à l'article R. 4121-1 du Code du travail (N° Lexbase : L3097INZ) pour toute entreprise ayant au moins un salarié. Ce document obligatoire est, aujourd'hui, un des items du système de prévention en matière de risques et de sécurité au travail. En effet, tous les dirigeants sont tenus d'établir et de mettre à jour un document unique résultant de l'évaluation des risques. Le chef d'établissement doit procéder à un inventaire des risques identifiés dans chaque unité de travail de l'entreprise ou de l'établissement, l'objectif de cette évaluation étant de tirer un plan d'action afin de mettre en oeuvre une politique de prévention et ainsi, préserver la santé et la sécurité des salariés.<br />
<br />
Bien que l'employeur soit le seul responsable de l'évaluation et de la transcription des risques dans le document unique, la démarche de son élaboration se doit d'être collective. Ainsi, il est judicieux de faire participer les salariés, les institutions représentatives du personnel (IRP), le médecin du travail, la CARSAT (Caisse d'assurance de retraite et de la santé au travail) ou la CRAM (Caisse régionale d'assurance maladie) et toute personne ou institution qui sera concernée. Une fois élaboré, ce document devra être mis à disposition des salariés et de toute institution représentative, au même titre que le règlement intérieur.<br />
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=I - Les enjeux du document unique=<br />
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Les enjeux humains. En 2012, on recense un million d'accidents du travail. Parmi ces accidents, 558 ont engendré la mort du salarié et 55 maladies professionnelles ont été déclarées. Ces accidents du travail sont synonymes pour la victime de souffrances physiques et mentales, de préjudices professionnels pouvant engendrer un changement de poste, une perte d'emploi possible et une évidente répercussion sur la vie privée. Bien que le salarié soit la première victime, les répercussions se ressentent également auprès de l'encadrement avec une perte de crédibilité professionnelle et de confiance mais aussi auprès du chef d'entreprise qui pourra rencontrer des difficultés de recrutement face à une mauvaise réputation de son établissement.<br />
<br />
Les enjeux financiers. Au-delà des risques humains, les accidents du travail représentent un véritable coût pour l'entreprise : qu'il s'agisse des cotisations ou bien encore des indemnisations complémentaires versées à la victime. Il existe également un coût indirect engendré par une perte de production, une baisse de rendement, la mise en place de nouvelles embauches, etc..<br />
<br />
Les enjeux répressifs. L'absence de document unique est sanctionnée par une contravention de cinquième classe. De plus, elle est synonyme de faute inexcusable de l'employeur.<br />
<br />
<br />
<br />
=II - L'élaboration du document unique=<br />
<br />
<br />
Bien qu'il existe des modèles types de document unique que l'on peut trouver sur internet, il est cependant fortement déconseillé d'en faire usage. En effet, la démarche se doit d'être casuistique, chaque risque devant être appréhendé de manière singulière. Néanmoins, M. Mure, ingénieur-conseil à la CRAMIF, préconise une méthode d'élaboration du document unique à suivre en cinq étapes.<br />
<br />
Préparation de la démarche. L'élaboration du document unique se doit d'être une démarche participative : CHSCT, IRP, DP, médecin du travail doivent être consultés afin de définir la méthode et les outils indispensables à sa mise en oeuvre. Il s'agit, ici, d'établir le travail réel : c'est pourquoi, il est important d'associer les salariés qui seront à même de définir leurs propres conditions de travail et donc, les risques encourus. Bien que cette démarche soit collective, c'est le chef d'entreprise qui demeure responsable de la validation finale. Cette préparation suppose une réflexion sur les risques potentiels : les accidents du travail qui ont déjà existés, les produits chimiques pouvant être dangereux, etc.. Ils vont ensuite être définis par unités de travail, en fonction des postes et de la polyvalence des salariés. Il conviendra de ne pas oublier les personnes extérieures, comme les stagiaires par exemple, qui ne sont pas salariés de l'entreprise mais assimilés.<br />
<br />
Evaluation des risques et rédaction du document unique. Une fois la démarche engendrée, il faudra analyser les risques, leurs fréquences, la durée d'exposition du salarié à ceux-ci et leur gravité. Le risque n'a pas besoin d'être avéré, il doit simplement exister (ainsi, il est pour l'heure impossible de définir les risques encourus par les ondes d'un système wifi). Lorsqu'il s'agit de cabinets de petite taille, la définition des risques va être plus difficile à établir. Il sera utile d'avoir une approche pragmatique : faire le tour des locaux pour établir ce qu'il y a comme risques et ainsi les prévenir par des mesures simples comme par exemple l'installation de rampes dans les escaliers pour éviter les chutes, la vérification du bon état des marches, etc..<br />
<br />
De plus, les risques psycho-sociaux doivent également être pris en compte. Ainsi, la charge de travail, les urgences, le stress au travail doivent être évalués dans le document unique.<br />
<br />
Le risque devra être caractérisé afin d'être échelonné selon deux critères :<br />
<br />
* e échelle de gravité du dommage (faible, moyenne, élevée, très élevée) ;<br />
* probabilité de survenue du dommage (rare, faible, moyenne, élevée)<br />
<br />
Ces deux critères vont permettre d'établir des priorités face aux risques les plus graves afin de les traiter pour les évaluer de manière la plus efficace possible.<br />
<br />
Construction du plan de prévention. Une fois les risques listés, on va regarder quelles sont les mesures que l'on peut mettre en place pour les supprimer ou tout du mois les amoindrir. On retrouve ces principes de prévention à l'article 4121-2 du Code du travail (N° Lexbase : L8844ITQ) :<br />
<br />
* éviter les risques ;<br />
* évaluer les risques qui ne peuvent pas être évités ;<br />
* combattre les risques à la source ;<br />
* adapter le travail à l'homme, en particulier en ce qui concerne la conception des postes de travail ainsi que le choix des équipements de travail et des méthodes de travail et de production, en vue notamment de limiter le travail monotone et le travail cadencé et de réduire les effets de ceux-ci sur la santé ;<br />
* tenir compte de l'état d'évolution de la technique ;<br />
* mplacer ce qui est dangereux par ce qui n'est pas dangereux ou par ce qui est moins dangereux ;<br />
* anifier la prévention en y intégrant, dans un ensemble cohérent, la technique, l'organisation du travail, les conditions de travail, les relations sociales et l'influence des facteurs ambiants, notamment les risques liés au harcèlement moral et au harcèlement sexuel, tels qu'ils sont définis aux articles L. 1152-1(N° Lexbase : L0724H9P) et L. 1153-1(N° Lexbase : L8840ITL) du Code du travail ;<br />
* endre des mesures de protection collective en leur donnant la priorité sur les mesures de protection individuelle ;<br />
* nner les instructions appropriées aux travailleurs.<br />
<br />
Tous ces éléments vont être retranscrits dans le plan d'action.<br />
<br />
Réalisation du document unique. La mise en place des actions de préventions va se faire conjointement avec les salariés et le médecin du travail. Ainsi, il suffira parfois d'aménager un poste de travail via une inclinaison d'écran différente, la mise en place d'un repose-pied, une meilleure luminosité, etc..<br />
<br />
Concernant le risque incendie il conviendra de définir les lieux pour les fumeurs, mais aussi de former les personnes au maniement des extincteurs.<br />
<br />
Les risques de trajets qu'effectue le salarié pour se rendre sur son lieu de travail ne doivent pas être évalués dans le document unique. En revanche, si le trajet fait partie de l'activité (par exemple, se rendre chez un client) celui-ci devra être évalué en préconisant par exemple, l'utilisation des transports en commun.<br />
<br />
Le personnel non salarié de l'entreprise venant travailler de manière ponctuelle (les fournisseurs, personnel de nettoyage...) doivent être pris en compte dans le document unique uniquement à partir de 400 heures de travail prévues dans l'année à venir ou bien s'il s'agit d'un travail dangereux (en théorie, les risques que comportent l'intervention d'un électricien dans un cabinet d'avocat par exemple, doivent être évalués).<br />
<br />
Comme énoncé précédemment, il faudra également intégrer dans le document unique les risques psycho-sociaux : la gestion des pauses, le dialogue avec les salariés ou encore la participation d'un psychologue du travail peuvent permettent de les prévenir.<br />
<br />
Mise à jour du document unique.<br />
<br />
Ce document unique doit être mis à jour ;<br />
<br />
* au moins une fois par an ;<br />
* lors de toute décision relevant d'un aménagement important modifiant les conditions de travail (C. trav., art. L. 4612-8 N° Lexbase : L1754H9T) ;<br />
* chaque fois qu'une information complémentaire doit être transmise (lors de la survenue d'un accident du travail par exemple).<br />
<br />
<br />
<br />
=III - Les risques et sanctions en cas d'absence de document unique=<br />
<br />
<br />
Tout employeur est tenu, en vertu de l'obligation générale de sécurité qui lui incombe, d'évaluer les risques éventuels et de prendre toutes les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé des salariés de son entreprise. Ainsi, il doit élaborer et tenir à jour un document unique d'évaluation des risques recensant l'ensemble des risques pour la santé et la sécurité des salariés.<br />
<br />
L'absence de document unique, en cas de contrôle de l'inspection du travail, peut être sanctionné de 1 500 euros d'amende par unité de travail et de 3 000 euros par unité de travail en cas de récidive (C. trav., art. L. 4741-2 N° Lexbase : L3366IQQ et R. 4741-1 N° Lexbase : L3068IAU). De plus, l'employeur peut-être condamné pour délit d'entrave si le document unique n'est pas à la disposition des représentants du personnel. De ce fait, l'employeur qui n'a pas élaboré un document unique ne risque dans les textes qu'une contravention de cinquième classe.<br />
<br />
En revanche, les risques juridiques sont bien plus importants. En effet, l'absence de document unique est assimilable à une faute inexcusable de l'employeur car elle est synonyme d'absence de prise en compte des risques.<br />
<br />
<br />
=Annexes=<br />
<references /><br />
<br />
<galery><br />
File:Modèle_de_document_unique.pdf|'''Modèle de document unique'''<br /><br />
File:Grille_d'évaluation_vierge.pdf|'''Grille d'évaluation vierge'''<br /><br />
</gallery><br />
<br />
=Voir aussi=<br />
{{moteur (fr)|Document unique d'évaluation des risques}}</div>Itodoshttps://www.lagbd.org/index.php?title=Le_document_unique_d%27%C3%A9valuation_des_risques_(fr)&diff=59096Le document unique d'évaluation des risques (fr)2014-12-22T15:20:15Z<p>Itodos : </p>
<hr />
<div> [[France]] > [[Droit du travail (fr)|Droit du travail]] > [[Droit social (fr)|Droit social]] <br />
[[Image:fr_flag.png|framed|]]<br />
[[Catégorie:France]] [[Catégorie: Droit du travail (fr)]] [[Catégorie: Droit social (fr)]] [[Catégorie : Document unique (fr)]]<br />
<br />
<br />
'''Compte-rendu de la réunion du 28 avril 2014 - Commission Droit social du barreau de Paris, réalisé par Réjane Del Fabbro, Rédactrice en chef "Protection sociale" , <br>'''<br />
<br />
<br />
Commission ouverte : Droit social <br><br />
Responsable : Paul Bouaziz et Alain Sutra, avocats à la cour <br><br />
<br />
<br />
Intervenant : Michel Ledoux, avocat à la Cour, Christophe Mure, ingénieur-conseil à la CRAMIF (Caisse régionale d'assurance maladie d'Ile-de-France) et Françoise Pelletier avocat à la cour <br><br />
<br />
<br />
'''(<u>Voir Annexes en bas de l'article</u>)'''<ref>Annexes</ref><br />
<br />
<br />
<br />
<br />
Aujourd'hui, seulement 58 % des entreprises auraient établit un document unique et environ 48 % d'entre elles auraient mis en place un plan d'action. Pourtant, il s'agit d'une obligation légale créée par un décret du 5 novembre 2001 (décret n° 2001-1016 N° Lexbase : L4900AZI) et intégrée à l'article R. 4121-1 du Code du travail (N° Lexbase : L3097INZ) pour toute entreprise ayant au moins un salarié. Ce document obligatoire est, aujourd'hui, un des items du système de prévention en matière de risques et de sécurité au travail. En effet, tous les dirigeants sont tenus d'établir et de mettre à jour un document unique résultant de l'évaluation des risques. Le chef d'établissement doit procéder à un inventaire des risques identifiés dans chaque unité de travail de l'entreprise ou de l'établissement, l'objectif de cette évaluation étant de tirer un plan d'action afin de mettre en oeuvre une politique de prévention et ainsi, préserver la santé et la sécurité des salariés.<br />
<br />
Bien que l'employeur soit le seul responsable de l'évaluation et de la transcription des risques dans le document unique, la démarche de son élaboration se doit d'être collective. Ainsi, il est judicieux de faire participer les salariés, les institutions représentatives du personnel (IRP), le médecin du travail, la CARSAT (Caisse d'assurance de retraite et de la santé au travail) ou la CRAM (Caisse régionale d'assurance maladie) et toute personne ou institution qui sera concernée. Une fois élaboré, ce document devra être mis à disposition des salariés et de toute institution représentative, au même titre que le règlement intérieur.<br />
<br />
<br />
<br />
=I - Les enjeux du document unique=<br />
<br />
<br />
Les enjeux humains. En 2012, on recense un million d'accidents du travail. Parmi ces accidents, 558 ont engendré la mort du salarié et 55 maladies professionnelles ont été déclarées. Ces accidents du travail sont synonymes pour la victime de souffrances physiques et mentales, de préjudices professionnels pouvant engendrer un changement de poste, une perte d'emploi possible et une évidente répercussion sur la vie privée. Bien que le salarié soit la première victime, les répercussions se ressentent également auprès de l'encadrement avec une perte de crédibilité professionnelle et de confiance mais aussi auprès du chef d'entreprise qui pourra rencontrer des difficultés de recrutement face à une mauvaise réputation de son établissement.<br />
<br />
Les enjeux financiers. Au-delà des risques humains, les accidents du travail représentent un véritable coût pour l'entreprise : qu'il s'agisse des cotisations ou bien encore des indemnisations complémentaires versées à la victime. Il existe également un coût indirect engendré par une perte de production, une baisse de rendement, la mise en place de nouvelles embauches, etc..<br />
<br />
Les enjeux répressifs. L'absence de document unique est sanctionnée par une contravention de cinquième classe. De plus, elle est synonyme de faute inexcusable de l'employeur.<br />
<br />
<br />
<br />
=II - L'élaboration du document unique=<br />
<br />
<br />
Bien qu'il existe des modèles types de document unique que l'on peut trouver sur internet, il est cependant fortement déconseillé d'en faire usage. En effet, la démarche se doit d'être casuistique, chaque risque devant être appréhendé de manière singulière. Néanmoins, M. Mure, ingénieur-conseil à la CRAMIF, préconise une méthode d'élaboration du document unique à suivre en cinq étapes.<br />
<br />
Préparation de la démarche. L'élaboration du document unique se doit d'être une démarche participative : CHSCT, IRP, DP, médecin du travail doivent être consultés afin de définir la méthode et les outils indispensables à sa mise en oeuvre. Il s'agit, ici, d'établir le travail réel : c'est pourquoi, il est important d'associer les salariés qui seront à même de définir leurs propres conditions de travail et donc, les risques encourus. Bien que cette démarche soit collective, c'est le chef d'entreprise qui demeure responsable de la validation finale. Cette préparation suppose une réflexion sur les risques potentiels : les accidents du travail qui ont déjà existés, les produits chimiques pouvant être dangereux, etc.. Ils vont ensuite être définis par unités de travail, en fonction des postes et de la polyvalence des salariés. Il conviendra de ne pas oublier les personnes extérieures, comme les stagiaires par exemple, qui ne sont pas salariés de l'entreprise mais assimilés.<br />
<br />
Evaluation des risques et rédaction du document unique. Une fois la démarche engendrée, il faudra analyser les risques, leurs fréquences, la durée d'exposition du salarié à ceux-ci et leur gravité. Le risque n'a pas besoin d'être avéré, il doit simplement exister (ainsi, il est pour l'heure impossible de définir les risques encourus par les ondes d'un système wifi). Lorsqu'il s'agit de cabinets de petite taille, la définition des risques va être plus difficile à établir. Il sera utile d'avoir une approche pragmatique : faire le tour des locaux pour établir ce qu'il y a comme risques et ainsi les prévenir par des mesures simples comme par exemple l'installation de rampes dans les escaliers pour éviter les chutes, la vérification du bon état des marches, etc..<br />
<br />
De plus, les risques psycho-sociaux doivent également être pris en compte. Ainsi, la charge de travail, les urgences, le stress au travail doivent être évalués dans le document unique.<br />
<br />
Le risque devra être caractérisé afin d'être échelonné selon deux critères :<br />
<br />
* e échelle de gravité du dommage (faible, moyenne, élevée, très élevée) ;<br />
* probabilité de survenue du dommage (rare, faible, moyenne, élevée)<br />
<br />
Ces deux critères vont permettre d'établir des priorités face aux risques les plus graves afin de les traiter pour les évaluer de manière la plus efficace possible.<br />
<br />
Construction du plan de prévention. Une fois les risques listés, on va regarder quelles sont les mesures que l'on peut mettre en place pour les supprimer ou tout du mois les amoindrir. On retrouve ces principes de prévention à l'article 4121-2 du Code du travail (N° Lexbase : L8844ITQ) :<br />
<br />
* éviter les risques ;<br />
* évaluer les risques qui ne peuvent pas être évités ;<br />
* combattre les risques à la source ;<br />
* adapter le travail à l'homme, en particulier en ce qui concerne la conception des postes de travail ainsi que le choix des équipements de travail et des méthodes de travail et de production, en vue notamment de limiter le travail monotone et le travail cadencé et de réduire les effets de ceux-ci sur la santé ;<br />
* tenir compte de l'état d'évolution de la technique ;<br />
* mplacer ce qui est dangereux par ce qui n'est pas dangereux ou par ce qui est moins dangereux ;<br />
* anifier la prévention en y intégrant, dans un ensemble cohérent, la technique, l'organisation du travail, les conditions de travail, les relations sociales et l'influence des facteurs ambiants, notamment les risques liés au harcèlement moral et au harcèlement sexuel, tels qu'ils sont définis aux articles L. 1152-1(N° Lexbase : L0724H9P) et L. 1153-1(N° Lexbase : L8840ITL) du Code du travail ;<br />
* endre des mesures de protection collective en leur donnant la priorité sur les mesures de protection individuelle ;<br />
* nner les instructions appropriées aux travailleurs.<br />
<br />
Tous ces éléments vont être retranscrits dans le plan d'action.<br />
<br />
Réalisation du document unique. La mise en place des actions de préventions va se faire conjointement avec les salariés et le médecin du travail. Ainsi, il suffira parfois d'aménager un poste de travail via une inclinaison d'écran différente, la mise en place d'un repose-pied, une meilleure luminosité, etc..<br />
<br />
Concernant le risque incendie il conviendra de définir les lieux pour les fumeurs, mais aussi de former les personnes au maniement des extincteurs.<br />
<br />
Les risques de trajets qu'effectue le salarié pour se rendre sur son lieu de travail ne doivent pas être évalués dans le document unique. En revanche, si le trajet fait partie de l'activité (par exemple, se rendre chez un client) celui-ci devra être évalué en préconisant par exemple, l'utilisation des transports en commun.<br />
<br />
Le personnel non salarié de l'entreprise venant travailler de manière ponctuelle (les fournisseurs, personnel de nettoyage...) doivent être pris en compte dans le document unique uniquement à partir de 400 heures de travail prévues dans l'année à venir ou bien s'il s'agit d'un travail dangereux (en théorie, les risques que comportent l'intervention d'un électricien dans un cabinet d'avocat par exemple, doivent être évalués).<br />
<br />
Comme énoncé précédemment, il faudra également intégrer dans le document unique les risques psycho-sociaux : la gestion des pauses, le dialogue avec les salariés ou encore la participation d'un psychologue du travail peuvent permettent de les prévenir.<br />
<br />
Mise à jour du document unique.<br />
<br />
Ce document unique doit être mis à jour ;<br />
<br />
* au moins une fois par an ;<br />
* lors de toute décision relevant d'un aménagement important modifiant les conditions de travail (C. trav., art. L. 4612-8 N° Lexbase : L1754H9T) ;<br />
* chaque fois qu'une information complémentaire doit être transmise (lors de la survenue d'un accident du travail par exemple).<br />
<br />
<br />
<br />
=III - Les risques et sanctions en cas d'absence de document unique=<br />
<br />
<br />
Tout employeur est tenu, en vertu de l'obligation générale de sécurité qui lui incombe, d'évaluer les risques éventuels et de prendre toutes les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé des salariés de son entreprise. Ainsi, il doit élaborer et tenir à jour un document unique d'évaluation des risques recensant l'ensemble des risques pour la santé et la sécurité des salariés.<br />
<br />
L'absence de document unique, en cas de contrôle de l'inspection du travail, peut être sanctionné de 1 500 euros d'amende par unité de travail et de 3 000 euros par unité de travail en cas de récidive (C. trav., art. L. 4741-2 N° Lexbase : L3366IQQ et R. 4741-1 N° Lexbase : L3068IAU). De plus, l'employeur peut-être condamné pour délit d'entrave si le document unique n'est pas à la disposition des représentants du personnel. De ce fait, l'employeur qui n'a pas élaboré un document unique ne risque dans les textes qu'une contravention de cinquième classe.<br />
<br />
En revanche, les risques juridiques sont bien plus importants. En effet, l'absence de document unique est assimilable à une faute inexcusable de l'employeur car elle est synonyme d'absence de prise en compte des risques.<br />
<br />
<br />
=Annexes=<br />
<references /><br />
<br />
<br />
File:Modèle_de_document_unique.pdf|'''Modèle de document unique'''<br /><br />
File:Grille_d'évaluation_vierge.pdf|'''Grille d'évaluation vierge'''<br /><br />
<br />
<br />
=Voir aussi=<br />
{{moteur (fr)|Document unique d'évaluation des risques}}</div>Itodoshttps://www.lagbd.org/index.php?title=Guide_Formulaire_de_Proc%C3%A9dure_civile_-_Droit_des_personnes_et_de_la_famille_:_Filiation_(fr)&diff=59095Guide Formulaire de Procédure civile - Droit des personnes et de la famille : Filiation (fr)2014-12-22T15:19:35Z<p>Itodos : /* Annexes */</p>
<hr />
<div> [[France]] > [[Procédure civile (fr)]] > [[Guide formulaire de procédure civile - 6ème éd. (fr)]] > [[Livre Noir (fr)|Livre Noir]] > [[Droit des personnes et de la famille(fr)|Droit des personnes et de la famille]] > [[Filiation (fr)|Filiation]]<br />
[[Image:fr_flag.png|framed|]]<br />
[[Fichier:Livrenoir.png|link=|125px|right]]<br />
[[Catégorie : Droit civil (fr)]] [[Catégorie: Procédure civile (fr)]] [[Catégorie: Guide Formulaire de Procédure civile (fr)]] [[Catégorie: Droit des personnes (fr)]] [[Catégorie: Droit de la famille (fr)]] [[Catégorie: Filiation (fr)]] <br />
<br />
<br />
<br />
'''<u>FILIATION</u>'''<br />
<br />
<br />
<br />
=2.10.1 EFFETS SUR LE NOM PATRONYMIQUE:=<br />
<br />
<br />
(Article 61-3 C.civ. modifié par la loi n°2002-304 du 4 mars 2002 ;<br />
<br />
Article 1149-1 C. Pr. Civ. issu du décret n°93-1090 du 15 septembre 1993)<br />
<br />
''Rappel : La loi applicable en matière de nom est la loi personnelle de l'intéressé lorsqu'il s'agit d'une filiation hors mariage.''<br />
<br />
''Pour l'enfant né d'un mariage, c'est la loi des effets du mariage.''<br />
<br />
''En matière d'adoption, lorsque celle-ci est prononcée en France, les effets de cette décision en matière de nom sont régis par la loi française (article 370-4 du cc).''<br />
<br />
<br />
<u>Enfants mineurs</u> : article 61-3 al. 1 du code civil<br />
<br />
" Tout changement de nom de l'enfant de plus de treize ans nécessite son consentement personnel lorsque ce changement ne résulte pas de l'établissement ou d'une modification d'un lien de filiation.<br />
<br />
S'agissant des enfants mineurs, la modification du nom après modification du lien de filiation peut avoir lieu sans leur consentement.<br />
<br />
<br />
<u>Enfants majeurs</u> : article 61-3 al. 2 du code civil<br />
<br />
" L'établissement ou la modification du lien de filiation n'emporte cependant le changement du nom de famille des enfants majeurs que sous réserve de leur consentement ".<br />
<br />
Le consentement de l'enfant majeur est reçu par un officier de l'état civil, un notaire, un agent diplomatique ou consulaire français ou par la juridiction qui prononce la légitimation ; dans ce dernier cas, il en est fait mention au dispositif de la décision (art. 1149-1 du code de procédure civil)<br />
<br />
''NB 1 La référence à l'article 1149-1 du cpc n'apparaît pas judicieuse dès lors que ce texte n'a pas été mis à jour suite à la suppression de la légitimation. Il n'est pas appliqué. En pratique, le consentement de l'enfant majeur est recueilli sans forme par la juridiction (par oral si procédure d'adoption ou par écrit si procédure écrite en matière de filiation).''<br />
<br />
''NB 2 En revanche, il serait utile de mentionner le nouvel alinéa 1 de l'article 363 du code civil issu de la loi du 17 mai 2013 selon lequel le majeur, adopté en la forme simple, doit consentir au changement de nom (substitution ou adjonction).''<br />
<br />
''NB 3 de même, il faut rappeler que l'adopté, qui a des enfants, va voir modifier le nom de ceux-ci de manière automatique. Cet élément doit être pris en compte dans l'acceptation du changement de son propre nom du fait de l'adoption. Seule exception : à partir de 13 ans, l'enfant de l'adopté doit donner son consentement. L'autre parent de l'enfant (la mère - par exemple - n'est pas consultée puisque son autorisation n'est pas requise.''<br />
<br />
<br />
=2.10.2 AUDITION DE L'ENFANT, DEFENSE DE SES INTERETS=<br />
<br />
<br />
(Art 388-1 C. Civ. modifié par la loi n°2007-293 du 5 mars 2007, art 388-2 C. Civ. ;<br />
<br />
Art 338-1 et suivants C. Pr. Civ. issus du Décret n°2009-572 du 20 mai 2009)<br />
<br />
NB cette partie n'étant pas spécifique à la filiation, il serait bon de la retirer de la partie 2-1 et de la placer de manière commune à toutes les procédures " qui concernent l'enfant ".<br />
<br />
<br />
'''1. Audition du Mineur''' (art 388-1 du code civil ., art 338-1 et suivants du code de procédure civil)<br />
<br />
Art 388-1 du code civil :<br />
<br />
''" Dans toute procédure le concernant, le mineur capable de discernement peut, sans préjudice des dispositions prévoyant son intervention ou son consentement, être entendu par le juge, lorsque son intérêt le commande, par la personne désignée par le juge à cet effet.''<br />
<br />
''Cette audition est de droit lorsque le mineur en fait la demande. Lorsque le mineur refuse d'être entendu, le juge apprécie le bien fondé de ce refus. Il peut être entendu seul, avec un avocat ou une personne de son choix. Si ce choix n'apparait pas conforme à l'intérêt du mineur, le juge peut procéder à la désignation d'une autre personne.''<br />
<br />
''L'audition du mineur ne lui confère pas la qualité de partie à la procédure.''<br />
<br />
''Le juge s'assure que le mineur a été informé de son droit à être entendu et à être assisté par un avocat. ".''<br />
<br />
Depuis la loi du 5 mars 2007, entrée en vigueur le 1er janvier 2009, " l'audition est de droit lorsque le mineur en fait la demande " (art. 388-1 du code civil) tandis que sous l'empire du droit antérieur, le juge était libre d'apprécier mais si le mineur en faisait la demande, le juge ne pouvait l'écarter que par une décision spécialement motivée.<br />
<br />
L'audition ne peut avoir lieu qu'à l'égard de l'enfant concerné par la procédure et doué de discernement.<br />
<br />
Le décret n°2009-572 du 20 mai 2009 a précisé le nouveau régime de l'audition de l'enfant en justice initié par la loi du 5 mars 2007.<br />
<br />
<br />
<u>Information du mineur de son droit d'être entendu</u> :<br />
<br />
L'article 388-1 al.4 du code civil issu de la loi du 5 mars 2007 impose au juge de s'assurer que le mineur a été informé de son droit à être entendu et à être assisté par un avocat.<br />
<br />
Le mineur doit donc être informé de ce droit.<br />
<br />
Selon l'article 338-1 du code de procédure civile issu du décret du 20 mai 2009, le mineur doit être informé par le ou les titulaires de l'exercice de l'autorité parentale, le tuteur ou, le cas échéant par la personne ou le service à qui il a été confié de son droit à être entendu et à être assisté d'un avocat dans toutes les procédures le concernant.<br />
<br />
Il est également prévu qu'un avis, rappelant les dispositions de l'article 388-1 du Code civil et l'obligation pour les personnes précitées d'informer le mineur, sera joint à la convocation des parties.<br />
<br />
''NB : ou avec l'assignation (reprendre dernier alinéa 338-1 du cpc pour être complet- il n'y a pas toujours de " convocations ")''<br />
<br />
Si le mineur demande à être entendu par un avocat et s'il ne choisit pas lui - même celui-ci, le juge requiert par tout moyen la désignation d'un avocat par le bâtonnier (art.338- 7 du code de procédure civile)<br />
<br />
<br />
<u>La demande d'audition</u> :<br />
<br />
La demande d'audition est présentée sans forme au juge par le mineur lui-même et depuis le décret du 20 mai 2009, elle peut l'être de la même manière par les parties. La demande peut être formulée en tout état de la procédure et même pour la première fois en cause d'appel. (art. 338-2 du code de procédure civile.<br />
<br />
La décision prescrivant l'audition peut revêtir la forme d'une simple mention au dossier ou au registre d'audience (art 338-3 du code de procédure civile).<br />
<br />
Une convocation en vue de son audition est envoyée à l'enfant par le greffe ou le cas échéant par la personne désignée par le juge pour entendre le mineur par lettre simple, le décret du 20 mai 2009 ayant supprimé l'exigence d'un double envoi par lettre recommandée et par lettre simple (art.338-6 al.1 du code de procédure civile).<br />
<br />
La convocation l'informe de son droit d'être entendu seul, avec un avocat ou une personne de son choix (art.338-6 al.2 du code de procédure civile).<br />
<br />
Le jour de l'envoi de la convocation au mineur, les défenseurs des parties et à défaut les parties elles-mêmes sont avisés des modalités de l'audition (art. 338-6 al.3 du code de procédure civile).<br />
<br />
<br />
<u>Le refus d'audition</u> :<br />
<br />
Le décret du 20 mai 2009 distingue selon que la demande d'audition émane du mineur lui-même ou des parties à l'instance.<br />
<br />
Lorsque la demande est formée par le mineur, son refus ne peut être fondé que sur son absence de discernement ou sur le fait que la procédure ne le concerne pas (art.338-4 al.1 du code de procédure civile)<br />
<br />
Lorsque la demande d'audition est formée par les parties, l'audition peut également être refusée si le juge ne l'estime pas nécessaire à la solution du litige ou si elle lui paraît contraire à l'intérêt de l'enfant mineur.<br />
<br />
Le mineur et les parties sont avisés du refus par tout moyen et dans tous les cas et les motifs du refus devront désormais être mentionnés dans la décision au fond (art.338-4 al 3 du code de procédure civile).<br />
<br />
La décision statuant sur la demande d'audition formée par le mineur n'est susceptible d'aucun recours.<br />
<br />
Lorsque la demande d'audition a été formée par les parties, la décision ne peut être frappée ni d'opposition ni d'appel ou de pourvoi en cassation indépendamment du jugement au fond (art 338-5 du code procédure civile)<br />
<br />
<br />
<u>L'audition par une autre personne que le juge</u> :<br />
<br />
La possibilité offerte au juge de mandater une personne pour procéder à l'audition est maintenue par le décret du 20 mai 2009 qui rappelle que l'audition par une autre personne que le juge n'est possible que lorsque l'intérêt de l'enfant le commande (art.338-9 al 1 du code procédure civile)<br />
<br />
Le décret du 20 mai 2009 apporte plusieurs précisions.<br />
<br />
La personne désignée ne doit entretenir de liens ni avec le mineur ni avec une partie, elle doit exercer ou avoir exercé une activité dans le domaine social, psychologique ou médico-psychologique et est avisée par le greffe sans délai et par tout moyen de sa mission (art.338-9 du code procédure civile).<br />
<br />
Les avocats ne peuvent donc plus être désignés par le juge pour effectuer l'audition.<br />
<br />
Le décret du 20 mai 2009 impose aux personnes qui entendent l'enfant d'établir (NB " de faire " car le compte rendu n'est pas nécessairement écrit) un compte rendu de l'audition qui est fait dans le respect de l'intérêt de l'enfant et soumis au contradictoire (art.338-12 du code procédure civile)<br />
<br />
<br />
'''2. Défense des intérêts du mineur''' (art 388-2 du code civil issu de la loi n°93-22 du 8 janvier 1993)<br />
<br />
<br />
<br />
2.1 Désignation d'un administrateur ad hoc<br />
<br />
<br />
Art 388-2 du code civil ''" Lorsque, dans une procédure, les intérêts d'un mineur apparaissant en opposition avec ceux de ses représentants légaux, le juge des tutelles dans les conditions prévues à l'article 389-3, ou, à défaut, le juge saisi de l'instance lui désigne un administrateur ad hoc chargé de le représenter "''.<br />
<br />
Le juge des tutelles ou le juge saisi de l'instance pourra ainsi désigner un administrateur ad hoc, non seulement à l'initiative des représentants légaux de l'enfant, mais également d'office, à la demande du parquet ou du mineur lui-même.<br />
<br />
<br />
2.2. Aide juridictionnelle<br />
<br />
<br />
L'article 9-1 de la loi n°91-647 du 10 juillet 1991 relative à l'aide juridique modifié par la loi du 8 janvier 1993 prévoit " dans toute procédure le concernant, le mineur entendu dans les conditions mentionnées à l'article 388-1 du code civil, s'il choisit d'être entendu avec un avocat ou si le juge procède à la désignation d'un avocat, bénéficie de droit de l'aide juridictionnelle ".<br />
<br />
<br />
=ACTIONS EN CONTESTATION DE FILIATION=<br />
<br />
<br />
''NB 1 : Il est nécessaire de rappeler les règles de DIP, dont il est fait régulièrement application s'agissant de règles d'ordre public.''<br />
<br />
''Action en contestation d'une filiation dans le mariage''<br />
<br />
''article 311-14 du cc : loi de la mère au jour de la naissance de l'enfant''<br />
<br />
''- Action en contestation d'une filiation hors mariage''<br />
<br />
''article 311-17 a contrario : l'action doit être possible dans les deux lois cumulativement : loi de l'enfant au jour de la reconnaissance ET loi de l'auteur de la reconnaissance.''<br />
<br />
''Si la loi en question n'autorise pas la contestation, voire ne prévoit pas de filiation hors mariage, il y a lieu de s'interroger sur la conformité des dispositions étrangères avec la conception française de l'ordre public international. En cas de non conformité, conclure en loi française.''<br />
<br />
''NB 2 : Il est indispensable de produire aux débats, dès l'introduction de l'instance, à défaut à sur première demande du juge de la mise en état, les pièces de l'état civil en copie intégrale - enfant, père et mère déclarés dans l'acte, véritable père (ou mère) prétendu (e) -''<br />
<br />
''Attention de vérifier (site Ministère des affaires étrangères) si le pays dont les actes proviennent est soumis à la légalisation, l'apostille ou à l'absence de toute formalité. Pour des actes soumis à légalisation ou apostille, cette formalité constitue en effet une condition de leur production devant une juridiction française.''<br />
<br />
''La copie intégrale d'un acte français permet de vérifier à quelle date précise, le cas échéant, l'intéressé a pu acquérir la nationalité française si celle-ci n'est pas de naissance. Et ainsi de justifier de la réalité de sa nationalité à la date de référence en DIP (naissance de l'enfant ; date de sa reconnaissance selon les cas ___)''<br />
<br />
L'ordonnance n° 2005-759 du 4 juillet 2005 a modifié en profondeur le droit de la filiation puisqu'elle a supprimé la distinction d'enfant légitime et naturel.<br />
<br />
Les actions en contestation de filiation ont par conséquent été refondues.<br />
<br />
Les règles qui gouvernent la contestation de la filiation sont désormais uniformisées, les anciennes actions en désaveu, en contestation de paternité ou de maternité légitime, en contestation de légitimité ou encore en contestation de reconnaissance ayant été abrogées.<br />
<br />
L'ordonnance du 4 juillet 2005 a instauré un système unifié et commun aux filiations en mariage et hors mariage.<br />
<br />
Il résulte de l'article 332 du code civil que " la maternité peut être contestée en rapportant la preuve que la mère n'a pas accouché de l'enfant. La paternité peut être contestée en rapportant la preuve que le mari ou l'auteur de la reconnaissance n'est pas le père. "<br />
<br />
La distinction dans les actions en contestation se fait désormais selon qu'il existe ou non une possession d'état.<br />
<br />
Les articles 333 et 334 du code civil distinguent '''deux hypothèses ''':<br />
<br />
'''Lorsque la possession d'état est conforme au titre : article 333 du code civil.'''<br />
<br />
'''Lorsque la possession d'état n'est pas conforme au titre : article 334 du code civil.'''<br />
<br />
'''Hypothèse particulière''' : contestation de la filiation établie par la constatation de la possession d'état : article 335 du code civil.<br />
<br />
''" La filiation établie par la possession d'état constatée par un acte de notoriété peut être contestée par toute personne qui y a intérêt en rapportant la preuve contraire, dans le délai de dix ans à compter de la délivrance de l'acte. "''<br />
<br />
<br />
<u>'''Dispositions communes aux actions relatives à la filiation :'''</u><br />
<br />
<br />
<u>Preuve</u> : la filiation se prouve par l'acte de naissance de l'enfant, par l'acte de reconnaissance ou par l'acte de notoriété constatant la possession d'état.<br />
<br />
Si une action est engagée en application du Chapitre III (articles 318 et suivants du code civil) la filiation se prouve et se conteste par tous moyens, sous réserve de la recevabilité de l'action (article 310-3 du code civil).<br />
<br />
<br />
<u>Compétence</u> : le Tribunal de grande instance, statuant en matière civile, est seul compétent pour connaitre des actions relatives à la filiation (article 318-1 du code civil).<br />
<br />
<br />
<u>Délai</u> : sauf lorsqu'elles sont enfermées par la loi dans un autre délai, les actions relatives à la filiation se prescrivent par dix ans à compter du jour où la personne a été privée de l'état qu'elle réclame, ou a commencé à jouir de l'état qui lui est contesté.<br />
<br />
A l'égard de l'enfant, ce délai est suspendu pendant sa minorité (article 321 du code civil.).<br />
<br />
<br />
=1. ACTION EN CONTESTATION DE FILIATION EN PRESENCE D'UNE POSSESSION D'ETAT CONFORME AU TITRE=<br />
<br />
<br />
'''GENERALITES'''<br />
<br />
<br />
'''Article 333''' du code civil issu de l'ordonnance du 4 juillet 2005 modifié par la loi n °2009-61du 16 janvier 2009 : '''" Lorsque la possession d'état est conforme au titre, seuls peuvent agir l'enfant, l'un de ses père et mère ou celui qui se prétend le parent véritable. L'action se prescrit par cinq ans à compter du jour où la possession d'état a cessé ou du décès du parent dont le lien de filiation est contesté.'''<br />
<br />
'''Nul, à l'exception du ministère public, ne peut contester l filiation lorsque la possession d'état conforme au titre a duré au moins cinq ans depuis la naissance ou la reconnaissance, si lle a été faite ultérieurement ".''<br />
<br />
La loi du 16 janvier 2009 a simplement apporté un complément quand au point de départ du délai de prescription de l'action (" ou à compter du décès du parent dont le lien de filiation est contesté ").<br />
<br />
'''Personnes ayant qualité pour agir''' : seuls peuvent agir l'enfant, l'un de ses père et mère ou celui qui se prétend le parent véritable.<br />
<br />
'''Délai de prescription de l'action''' : cinq ans à compter du jour où la possession d'état a cessé <u>ou du décès du parent dont le lien est contesté</u> (ajout opéré par la loi du 16 janvier 2009)<br />
<br />
'''Condition de recevabilité de l'action''' : la possession d'état conforme au titre ne doit pas avoir duré plus de cinq ans à compter de la naissance ou de la reconnaissance.<br />
<br />
Pour que l'action ne soit plus recevable, il doit s'agir d'une possession d'état continue pendant cinq ans.<br />
<br />
''NB 1 sur l'ensemble des trames qui suivent : Elles ne valent que si le droit français est applicable.''<br />
<br />
''Il est en effet nécessaire AVANT tout raisonnement, de vérifier les règles applicables en vertu du DIP.''<br />
<br />
''NB 2 Le délai de 5 ans prévu à l'article 333 alinéa 2 du cc, concernant la durée de la possession d'état conforme au titre, ne peut se décompter avant le 1er juillet 2006, date d'entrée en vigueur de l'ordonnance du 4 juillet 2005. Il est soulevé d'office par la juridiction.''<br />
<br />
<br />
=2. ACTION EN CONTESTATION DE FILIATION A DEFAUT DE POSSESSION D'ETAT CONFORME AU TITRE=<br />
<br />
<br />
'''GENERALITES'''<br />
<br />
<br />
'''Article 334 du code civil''' : " A défaut de possession d'état conforme au titre, l'action en contestation peut être engagée par toute personne qui y a intérêt dans le délai prévu à l'article 321 du code civil".<br />
<br />
'''Personnes ayant qualité pour agir''' : l'action en contestation peut être engagée par toute personne qui y a intérêt.<br />
<br />
'''Délai de prescription de l'action''' : renvoi à l'article 321 du code civil : ''" sauf lorsqu'elles sont enfermées par la loi dans un autre délai, les actions relatives à la filiation se prescrivent par <u>dix ans à compter du jour où la personne a été privée de l'état qu'elle réclame, ou a commencé à jouir de l'état qui lui était contesté</u>. A l'égard de l'enfant, ce délai est suspendu pendant sa minorité. "''<br />
<br />
'''Condition de recevabilité de l'action''' : absence totale de possession d'état.<br />
<br />
'''Preuve''' : preuve de la non-paternité ou de la non-maternité (démontrer pour la mère qu'elle n'a pas accouché de l'enfant)<br />
<br />
Preuve par tous moyens.<br />
<br />
<br />
=Annexes=<br />
<references /><br />
<br />
<br />
<gallery><br />
File:Requête_à_fin_de_nomination_d'un_adm_ad-hoc.pdf|'''Requête_à_fin_de_nomination_d'un_adm_ad-hoc'''<br /><br />
File:Action_en_contestation_de_reconnaissance_par_toute_personne_qui_y_a_intérêt.pdf|'''Action_en_contestation_de_reconnaissance_par_toute_personne_qui_y_a_intérêt'''<br /><br />
File:Action_en_contestation_de_reconnaissance_par_l'enfant_reconnu_ou_ses_héritiers.pdf|'''Action_en_contestation_de_reconnaissance_par_l'enfant_reconnu_ou_ses_héritiers'''<br /><br />
File:Action_en_contestation_de_reconnaissance_par_l'autre_parent_de_l'enfant.pdf|'''Action_en_contestation_de_reconnaissance_par_l'autre_parent_de_l'enfant'''<br> /><br />
File:Action_en_contestation_par_l'auteur_de_cette_reconnaissance.pdf|'''Action_en_contestation_par_l'auteur_de_cette_reconnaissance'''<br /><br />
File:Action_en_contestation_de_reconnaissance_d'un_enfant_par_une_autre_personne_prétendant_être_le_parent_véritable_au_lieu_et_place_de_l'auteur_de_la_reconnaissance.pdf|'''Action_en_contestation_de_reconnaissance_d'un_enfant_par_une_autre_personne_prétendant_être_le_parent_véritable_au_lieu_et_place_de_l'auteur_de_la_reconnaissance'''<br /><br />
File:Action_en_contestation_de_paternité_établie_par_la_présomption_de_paternité.pdf|'''Action_en_contestation_de_paternité_établie_par_la_présomption_de_paternité'''<br /><br />
File:Action_en_contestation_de_filiation_établie_par_la_possession_d'état_constatée_par_un_acte_de_notoriété.pdf|'''Action_en_contestation_de_filiation_établie_par_la_possession_d'état_constatée_par_un_acte_de_notoriété'''<br /></div>Itodoshttps://www.lagbd.org/index.php?title=Guide_Formulaire_de_Proc%C3%A9dure_civile_-_Droit_des_personnes_et_de_la_famille_:_Filiation_(fr)&diff=59094Guide Formulaire de Procédure civile - Droit des personnes et de la famille : Filiation (fr)2014-12-22T15:11:22Z<p>Itodos : </p>
<hr />
<div> [[France]] > [[Procédure civile (fr)]] > [[Guide formulaire de procédure civile - 6ème éd. (fr)]] > [[Livre Noir (fr)|Livre Noir]] > [[Droit des personnes et de la famille(fr)|Droit des personnes et de la famille]] > [[Filiation (fr)|Filiation]]<br />
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[[Catégorie : Droit civil (fr)]] [[Catégorie: Procédure civile (fr)]] [[Catégorie: Guide Formulaire de Procédure civile (fr)]] [[Catégorie: Droit des personnes (fr)]] [[Catégorie: Droit de la famille (fr)]] [[Catégorie: Filiation (fr)]] <br />
<br />
<br />
<br />
'''<u>FILIATION</u>'''<br />
<br />
<br />
<br />
=2.10.1 EFFETS SUR LE NOM PATRONYMIQUE:=<br />
<br />
<br />
(Article 61-3 C.civ. modifié par la loi n°2002-304 du 4 mars 2002 ;<br />
<br />
Article 1149-1 C. Pr. Civ. issu du décret n°93-1090 du 15 septembre 1993)<br />
<br />
''Rappel : La loi applicable en matière de nom est la loi personnelle de l'intéressé lorsqu'il s'agit d'une filiation hors mariage.''<br />
<br />
''Pour l'enfant né d'un mariage, c'est la loi des effets du mariage.''<br />
<br />
''En matière d'adoption, lorsque celle-ci est prononcée en France, les effets de cette décision en matière de nom sont régis par la loi française (article 370-4 du cc).''<br />
<br />
<br />
<u>Enfants mineurs</u> : article 61-3 al. 1 du code civil<br />
<br />
" Tout changement de nom de l'enfant de plus de treize ans nécessite son consentement personnel lorsque ce changement ne résulte pas de l'établissement ou d'une modification d'un lien de filiation.<br />
<br />
S'agissant des enfants mineurs, la modification du nom après modification du lien de filiation peut avoir lieu sans leur consentement.<br />
<br />
<br />
<u>Enfants majeurs</u> : article 61-3 al. 2 du code civil<br />
<br />
" L'établissement ou la modification du lien de filiation n'emporte cependant le changement du nom de famille des enfants majeurs que sous réserve de leur consentement ".<br />
<br />
Le consentement de l'enfant majeur est reçu par un officier de l'état civil, un notaire, un agent diplomatique ou consulaire français ou par la juridiction qui prononce la légitimation ; dans ce dernier cas, il en est fait mention au dispositif de la décision (art. 1149-1 du code de procédure civil)<br />
<br />
''NB 1 La référence à l'article 1149-1 du cpc n'apparaît pas judicieuse dès lors que ce texte n'a pas été mis à jour suite à la suppression de la légitimation. Il n'est pas appliqué. En pratique, le consentement de l'enfant majeur est recueilli sans forme par la juridiction (par oral si procédure d'adoption ou par écrit si procédure écrite en matière de filiation).''<br />
<br />
''NB 2 En revanche, il serait utile de mentionner le nouvel alinéa 1 de l'article 363 du code civil issu de la loi du 17 mai 2013 selon lequel le majeur, adopté en la forme simple, doit consentir au changement de nom (substitution ou adjonction).''<br />
<br />
''NB 3 de même, il faut rappeler que l'adopté, qui a des enfants, va voir modifier le nom de ceux-ci de manière automatique. Cet élément doit être pris en compte dans l'acceptation du changement de son propre nom du fait de l'adoption. Seule exception : à partir de 13 ans, l'enfant de l'adopté doit donner son consentement. L'autre parent de l'enfant (la mère - par exemple - n'est pas consultée puisque son autorisation n'est pas requise.''<br />
<br />
<br />
=2.10.2 AUDITION DE L'ENFANT, DEFENSE DE SES INTERETS=<br />
<br />
<br />
(Art 388-1 C. Civ. modifié par la loi n°2007-293 du 5 mars 2007, art 388-2 C. Civ. ;<br />
<br />
Art 338-1 et suivants C. Pr. Civ. issus du Décret n°2009-572 du 20 mai 2009)<br />
<br />
NB cette partie n'étant pas spécifique à la filiation, il serait bon de la retirer de la partie 2-1 et de la placer de manière commune à toutes les procédures " qui concernent l'enfant ".<br />
<br />
<br />
'''1. Audition du Mineur''' (art 388-1 du code civil ., art 338-1 et suivants du code de procédure civil)<br />
<br />
Art 388-1 du code civil :<br />
<br />
''" Dans toute procédure le concernant, le mineur capable de discernement peut, sans préjudice des dispositions prévoyant son intervention ou son consentement, être entendu par le juge, lorsque son intérêt le commande, par la personne désignée par le juge à cet effet.''<br />
<br />
''Cette audition est de droit lorsque le mineur en fait la demande. Lorsque le mineur refuse d'être entendu, le juge apprécie le bien fondé de ce refus. Il peut être entendu seul, avec un avocat ou une personne de son choix. Si ce choix n'apparait pas conforme à l'intérêt du mineur, le juge peut procéder à la désignation d'une autre personne.''<br />
<br />
''L'audition du mineur ne lui confère pas la qualité de partie à la procédure.''<br />
<br />
''Le juge s'assure que le mineur a été informé de son droit à être entendu et à être assisté par un avocat. ".''<br />
<br />
Depuis la loi du 5 mars 2007, entrée en vigueur le 1er janvier 2009, " l'audition est de droit lorsque le mineur en fait la demande " (art. 388-1 du code civil) tandis que sous l'empire du droit antérieur, le juge était libre d'apprécier mais si le mineur en faisait la demande, le juge ne pouvait l'écarter que par une décision spécialement motivée.<br />
<br />
L'audition ne peut avoir lieu qu'à l'égard de l'enfant concerné par la procédure et doué de discernement.<br />
<br />
Le décret n°2009-572 du 20 mai 2009 a précisé le nouveau régime de l'audition de l'enfant en justice initié par la loi du 5 mars 2007.<br />
<br />
<br />
<u>Information du mineur de son droit d'être entendu</u> :<br />
<br />
L'article 388-1 al.4 du code civil issu de la loi du 5 mars 2007 impose au juge de s'assurer que le mineur a été informé de son droit à être entendu et à être assisté par un avocat.<br />
<br />
Le mineur doit donc être informé de ce droit.<br />
<br />
Selon l'article 338-1 du code de procédure civile issu du décret du 20 mai 2009, le mineur doit être informé par le ou les titulaires de l'exercice de l'autorité parentale, le tuteur ou, le cas échéant par la personne ou le service à qui il a été confié de son droit à être entendu et à être assisté d'un avocat dans toutes les procédures le concernant.<br />
<br />
Il est également prévu qu'un avis, rappelant les dispositions de l'article 388-1 du Code civil et l'obligation pour les personnes précitées d'informer le mineur, sera joint à la convocation des parties.<br />
<br />
''NB : ou avec l'assignation (reprendre dernier alinéa 338-1 du cpc pour être complet- il n'y a pas toujours de " convocations ")''<br />
<br />
Si le mineur demande à être entendu par un avocat et s'il ne choisit pas lui - même celui-ci, le juge requiert par tout moyen la désignation d'un avocat par le bâtonnier (art.338- 7 du code de procédure civile)<br />
<br />
<br />
<u>La demande d'audition</u> :<br />
<br />
La demande d'audition est présentée sans forme au juge par le mineur lui-même et depuis le décret du 20 mai 2009, elle peut l'être de la même manière par les parties. La demande peut être formulée en tout état de la procédure et même pour la première fois en cause d'appel. (art. 338-2 du code de procédure civile.<br />
<br />
La décision prescrivant l'audition peut revêtir la forme d'une simple mention au dossier ou au registre d'audience (art 338-3 du code de procédure civile).<br />
<br />
Une convocation en vue de son audition est envoyée à l'enfant par le greffe ou le cas échéant par la personne désignée par le juge pour entendre le mineur par lettre simple, le décret du 20 mai 2009 ayant supprimé l'exigence d'un double envoi par lettre recommandée et par lettre simple (art.338-6 al.1 du code de procédure civile).<br />
<br />
La convocation l'informe de son droit d'être entendu seul, avec un avocat ou une personne de son choix (art.338-6 al.2 du code de procédure civile).<br />
<br />
Le jour de l'envoi de la convocation au mineur, les défenseurs des parties et à défaut les parties elles-mêmes sont avisés des modalités de l'audition (art. 338-6 al.3 du code de procédure civile).<br />
<br />
<br />
<u>Le refus d'audition</u> :<br />
<br />
Le décret du 20 mai 2009 distingue selon que la demande d'audition émane du mineur lui-même ou des parties à l'instance.<br />
<br />
Lorsque la demande est formée par le mineur, son refus ne peut être fondé que sur son absence de discernement ou sur le fait que la procédure ne le concerne pas (art.338-4 al.1 du code de procédure civile)<br />
<br />
Lorsque la demande d'audition est formée par les parties, l'audition peut également être refusée si le juge ne l'estime pas nécessaire à la solution du litige ou si elle lui paraît contraire à l'intérêt de l'enfant mineur.<br />
<br />
Le mineur et les parties sont avisés du refus par tout moyen et dans tous les cas et les motifs du refus devront désormais être mentionnés dans la décision au fond (art.338-4 al 3 du code de procédure civile).<br />
<br />
La décision statuant sur la demande d'audition formée par le mineur n'est susceptible d'aucun recours.<br />
<br />
Lorsque la demande d'audition a été formée par les parties, la décision ne peut être frappée ni d'opposition ni d'appel ou de pourvoi en cassation indépendamment du jugement au fond (art 338-5 du code procédure civile)<br />
<br />
<br />
<u>L'audition par une autre personne que le juge</u> :<br />
<br />
La possibilité offerte au juge de mandater une personne pour procéder à l'audition est maintenue par le décret du 20 mai 2009 qui rappelle que l'audition par une autre personne que le juge n'est possible que lorsque l'intérêt de l'enfant le commande (art.338-9 al 1 du code procédure civile)<br />
<br />
Le décret du 20 mai 2009 apporte plusieurs précisions.<br />
<br />
La personne désignée ne doit entretenir de liens ni avec le mineur ni avec une partie, elle doit exercer ou avoir exercé une activité dans le domaine social, psychologique ou médico-psychologique et est avisée par le greffe sans délai et par tout moyen de sa mission (art.338-9 du code procédure civile).<br />
<br />
Les avocats ne peuvent donc plus être désignés par le juge pour effectuer l'audition.<br />
<br />
Le décret du 20 mai 2009 impose aux personnes qui entendent l'enfant d'établir (NB " de faire " car le compte rendu n'est pas nécessairement écrit) un compte rendu de l'audition qui est fait dans le respect de l'intérêt de l'enfant et soumis au contradictoire (art.338-12 du code procédure civile)<br />
<br />
<br />
'''2. Défense des intérêts du mineur''' (art 388-2 du code civil issu de la loi n°93-22 du 8 janvier 1993)<br />
<br />
<br />
<br />
2.1 Désignation d'un administrateur ad hoc<br />
<br />
<br />
Art 388-2 du code civil ''" Lorsque, dans une procédure, les intérêts d'un mineur apparaissant en opposition avec ceux de ses représentants légaux, le juge des tutelles dans les conditions prévues à l'article 389-3, ou, à défaut, le juge saisi de l'instance lui désigne un administrateur ad hoc chargé de le représenter "''.<br />
<br />
Le juge des tutelles ou le juge saisi de l'instance pourra ainsi désigner un administrateur ad hoc, non seulement à l'initiative des représentants légaux de l'enfant, mais également d'office, à la demande du parquet ou du mineur lui-même.<br />
<br />
<br />
2.2. Aide juridictionnelle<br />
<br />
<br />
L'article 9-1 de la loi n°91-647 du 10 juillet 1991 relative à l'aide juridique modifié par la loi du 8 janvier 1993 prévoit " dans toute procédure le concernant, le mineur entendu dans les conditions mentionnées à l'article 388-1 du code civil, s'il choisit d'être entendu avec un avocat ou si le juge procède à la désignation d'un avocat, bénéficie de droit de l'aide juridictionnelle ".<br />
<br />
<br />
=ACTIONS EN CONTESTATION DE FILIATION=<br />
<br />
<br />
''NB 1 : Il est nécessaire de rappeler les règles de DIP, dont il est fait régulièrement application s'agissant de règles d'ordre public.''<br />
<br />
''Action en contestation d'une filiation dans le mariage''<br />
<br />
''article 311-14 du cc : loi de la mère au jour de la naissance de l'enfant''<br />
<br />
''- Action en contestation d'une filiation hors mariage''<br />
<br />
''article 311-17 a contrario : l'action doit être possible dans les deux lois cumulativement : loi de l'enfant au jour de la reconnaissance ET loi de l'auteur de la reconnaissance.''<br />
<br />
''Si la loi en question n'autorise pas la contestation, voire ne prévoit pas de filiation hors mariage, il y a lieu de s'interroger sur la conformité des dispositions étrangères avec la conception française de l'ordre public international. En cas de non conformité, conclure en loi française.''<br />
<br />
''NB 2 : Il est indispensable de produire aux débats, dès l'introduction de l'instance, à défaut à sur première demande du juge de la mise en état, les pièces de l'état civil en copie intégrale - enfant, père et mère déclarés dans l'acte, véritable père (ou mère) prétendu (e) -''<br />
<br />
''Attention de vérifier (site Ministère des affaires étrangères) si le pays dont les actes proviennent est soumis à la légalisation, l'apostille ou à l'absence de toute formalité. Pour des actes soumis à légalisation ou apostille, cette formalité constitue en effet une condition de leur production devant une juridiction française.''<br />
<br />
''La copie intégrale d'un acte français permet de vérifier à quelle date précise, le cas échéant, l'intéressé a pu acquérir la nationalité française si celle-ci n'est pas de naissance. Et ainsi de justifier de la réalité de sa nationalité à la date de référence en DIP (naissance de l'enfant ; date de sa reconnaissance selon les cas ___)''<br />
<br />
L'ordonnance n° 2005-759 du 4 juillet 2005 a modifié en profondeur le droit de la filiation puisqu'elle a supprimé la distinction d'enfant légitime et naturel.<br />
<br />
Les actions en contestation de filiation ont par conséquent été refondues.<br />
<br />
Les règles qui gouvernent la contestation de la filiation sont désormais uniformisées, les anciennes actions en désaveu, en contestation de paternité ou de maternité légitime, en contestation de légitimité ou encore en contestation de reconnaissance ayant été abrogées.<br />
<br />
L'ordonnance du 4 juillet 2005 a instauré un système unifié et commun aux filiations en mariage et hors mariage.<br />
<br />
Il résulte de l'article 332 du code civil que " la maternité peut être contestée en rapportant la preuve que la mère n'a pas accouché de l'enfant. La paternité peut être contestée en rapportant la preuve que le mari ou l'auteur de la reconnaissance n'est pas le père. "<br />
<br />
La distinction dans les actions en contestation se fait désormais selon qu'il existe ou non une possession d'état.<br />
<br />
Les articles 333 et 334 du code civil distinguent '''deux hypothèses ''':<br />
<br />
'''Lorsque la possession d'état est conforme au titre : article 333 du code civil.'''<br />
<br />
'''Lorsque la possession d'état n'est pas conforme au titre : article 334 du code civil.'''<br />
<br />
'''Hypothèse particulière''' : contestation de la filiation établie par la constatation de la possession d'état : article 335 du code civil.<br />
<br />
''" La filiation établie par la possession d'état constatée par un acte de notoriété peut être contestée par toute personne qui y a intérêt en rapportant la preuve contraire, dans le délai de dix ans à compter de la délivrance de l'acte. "''<br />
<br />
<br />
<u>'''Dispositions communes aux actions relatives à la filiation :'''</u><br />
<br />
<br />
<u>Preuve</u> : la filiation se prouve par l'acte de naissance de l'enfant, par l'acte de reconnaissance ou par l'acte de notoriété constatant la possession d'état.<br />
<br />
Si une action est engagée en application du Chapitre III (articles 318 et suivants du code civil) la filiation se prouve et se conteste par tous moyens, sous réserve de la recevabilité de l'action (article 310-3 du code civil).<br />
<br />
<br />
<u>Compétence</u> : le Tribunal de grande instance, statuant en matière civile, est seul compétent pour connaitre des actions relatives à la filiation (article 318-1 du code civil).<br />
<br />
<br />
<u>Délai</u> : sauf lorsqu'elles sont enfermées par la loi dans un autre délai, les actions relatives à la filiation se prescrivent par dix ans à compter du jour où la personne a été privée de l'état qu'elle réclame, ou a commencé à jouir de l'état qui lui est contesté.<br />
<br />
A l'égard de l'enfant, ce délai est suspendu pendant sa minorité (article 321 du code civil.).<br />
<br />
<br />
=1. ACTION EN CONTESTATION DE FILIATION EN PRESENCE D'UNE POSSESSION D'ETAT CONFORME AU TITRE=<br />
<br />
<br />
'''GENERALITES'''<br />
<br />
<br />
'''Article 333''' du code civil issu de l'ordonnance du 4 juillet 2005 modifié par la loi n °2009-61du 16 janvier 2009 : '''" Lorsque la possession d'état est conforme au titre, seuls peuvent agir l'enfant, l'un de ses père et mère ou celui qui se prétend le parent véritable. L'action se prescrit par cinq ans à compter du jour où la possession d'état a cessé ou du décès du parent dont le lien de filiation est contesté.'''<br />
<br />
'''Nul, à l'exception du ministère public, ne peut contester l filiation lorsque la possession d'état conforme au titre a duré au moins cinq ans depuis la naissance ou la reconnaissance, si lle a été faite ultérieurement ".''<br />
<br />
La loi du 16 janvier 2009 a simplement apporté un complément quand au point de départ du délai de prescription de l'action (" ou à compter du décès du parent dont le lien de filiation est contesté ").<br />
<br />
'''Personnes ayant qualité pour agir''' : seuls peuvent agir l'enfant, l'un de ses père et mère ou celui qui se prétend le parent véritable.<br />
<br />
'''Délai de prescription de l'action''' : cinq ans à compter du jour où la possession d'état a cessé <u>ou du décès du parent dont le lien est contesté</u> (ajout opéré par la loi du 16 janvier 2009)<br />
<br />
'''Condition de recevabilité de l'action''' : la possession d'état conforme au titre ne doit pas avoir duré plus de cinq ans à compter de la naissance ou de la reconnaissance.<br />
<br />
Pour que l'action ne soit plus recevable, il doit s'agir d'une possession d'état continue pendant cinq ans.<br />
<br />
''NB 1 sur l'ensemble des trames qui suivent : Elles ne valent que si le droit français est applicable.''<br />
<br />
''Il est en effet nécessaire AVANT tout raisonnement, de vérifier les règles applicables en vertu du DIP.''<br />
<br />
''NB 2 Le délai de 5 ans prévu à l'article 333 alinéa 2 du cc, concernant la durée de la possession d'état conforme au titre, ne peut se décompter avant le 1er juillet 2006, date d'entrée en vigueur de l'ordonnance du 4 juillet 2005. Il est soulevé d'office par la juridiction.''<br />
<br />
<br />
=2. ACTION EN CONTESTATION DE FILIATION A DEFAUT DE POSSESSION D'ETAT CONFORME AU TITRE=<br />
<br />
<br />
'''GENERALITES'''<br />
<br />
<br />
'''Article 334 du code civil''' : " A défaut de possession d'état conforme au titre, l'action en contestation peut être engagée par toute personne qui y a intérêt dans le délai prévu à l'article 321 du code civil".<br />
<br />
'''Personnes ayant qualité pour agir''' : l'action en contestation peut être engagée par toute personne qui y a intérêt.<br />
<br />
'''Délai de prescription de l'action''' : renvoi à l'article 321 du code civil : ''" sauf lorsqu'elles sont enfermées par la loi dans un autre délai, les actions relatives à la filiation se prescrivent par <u>dix ans à compter du jour où la personne a été privée de l'état qu'elle réclame, ou a commencé à jouir de l'état qui lui était contesté</u>. A l'égard de l'enfant, ce délai est suspendu pendant sa minorité. "''<br />
<br />
'''Condition de recevabilité de l'action''' : absence totale de possession d'état.<br />
<br />
'''Preuve''' : preuve de la non-paternité ou de la non-maternité (démontrer pour la mère qu'elle n'a pas accouché de l'enfant)<br />
<br />
Preuve par tous moyens.<br />
<br />
<br />
=Annexes=<br />
<references /><br />
<br />
<br />
<gallery><br />
File:Requête_à_fin_de_nomination_d'un_adm_ad-hoc.pdf|'''Requête_à_fin_de_nomination_d'un_adm_ad-hoc'''<br /><br />
File:Action_en_contestation_de_reconnaissance_par_toute_personne_qui_y_a_intérêt.pdf|'''Action_en_contestation_de_reconnaissance_par_toute_personne_qui_y_a_intérêt'''<br /><br />
File:Action_en_contestation_de_reconnaissance_par_l'enfant_reconnu_ou_ses_héritiers.pdf|'''Action_en_contestation_de_reconnaissance_par_l'enfant_reconnu_ou_ses_héritiers'''<br /><br />
File:Action_en_contestation_de_reconnaissance_par_l'autre_parent_de_l'enfant.pdf|'''Action_en_contestation_de_reconnaissance_par_l'autre_parent_de_l'enfant'''<br> /><br />
File:Action_en_contestation_par_l'auteur_de_cette_reconnaissance.pdf|'''Action_en_contestation_par_l'auteur_de_cette_reconnaissance'''<br /><br />
File:Action_en_contestation_de_reconnaissance_d'un_enfant_par_une_autre_personne_prétendant_être_le_parent_véritable_au_lieu_et_place_de_l'auteur_de_la_reconnaissance.pdf|'''Action_en_contestation_de_reconnaissance_d'un_enfant_par_une_autre_personne_prétendant_être_le_parent_véritable_au_lieu_et_place_de_l'auteur_de_la_reconnaissance'''<br /><br />
File:Action_en_contestation_de_paternité_établie_par_la_présomption_de_paternité.pdf|'''Action_en_contestation_de_paternité_établie_par_la_présomption_de_paternité'''<br /><br />
File:Action_en_contestation_de_filiation_établie_par_la_possession_d'état_constatée_par_un_acte_de_notoriété.pdf|'''Action_en_contestation_de_filiation_établie_par_la_possession_d'état_constatée_par_un_acte_de_notoriété'''<br /><br />
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<hr />
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<br />
<br />
<br />
'''<u>FILIATION</u>'''<br />
<br />
<br />
<br />
=2.10.1 EFFETS SUR LE NOM PATRONYMIQUE:=<br />
<br />
<br />
(Article 61-3 C.civ. modifié par la loi n°2002-304 du 4 mars 2002 ;<br />
<br />
Article 1149-1 C. Pr. Civ. issu du décret n°93-1090 du 15 septembre 1993)<br />
<br />
''Rappel : La loi applicable en matière de nom est la loi personnelle de l'intéressé lorsqu'il s'agit d'une filiation hors mariage.''<br />
<br />
''Pour l'enfant né d'un mariage, c'est la loi des effets du mariage.''<br />
<br />
''En matière d'adoption, lorsque celle-ci est prononcée en France, les effets de cette décision en matière de nom sont régis par la loi française (article 370-4 du cc).''<br />
<br />
<br />
<u>Enfants mineurs</u> : article 61-3 al. 1 du code civil<br />
<br />
" Tout changement de nom de l'enfant de plus de treize ans nécessite son consentement personnel lorsque ce changement ne résulte pas de l'établissement ou d'une modification d'un lien de filiation.<br />
<br />
S'agissant des enfants mineurs, la modification du nom après modification du lien de filiation peut avoir lieu sans leur consentement.<br />
<br />
<br />
<u>Enfants majeurs</u> : article 61-3 al. 2 du code civil<br />
<br />
" L'établissement ou la modification du lien de filiation n'emporte cependant le changement du nom de famille des enfants majeurs que sous réserve de leur consentement ".<br />
<br />
Le consentement de l'enfant majeur est reçu par un officier de l'état civil, un notaire, un agent diplomatique ou consulaire français ou par la juridiction qui prononce la légitimation ; dans ce dernier cas, il en est fait mention au dispositif de la décision (art. 1149-1 du code de procédure civil)<br />
<br />
''NB 1 La référence à l'article 1149-1 du cpc n'apparaît pas judicieuse dès lors que ce texte n'a pas été mis à jour suite à la suppression de la légitimation. Il n'est pas appliqué. En pratique, le consentement de l'enfant majeur est recueilli sans forme par la juridiction (par oral si procédure d'adoption ou par écrit si procédure écrite en matière de filiation).''<br />
<br />
''NB 2 En revanche, il serait utile de mentionner le nouvel alinéa 1 de l'article 363 du code civil issu de la loi du 17 mai 2013 selon lequel le majeur, adopté en la forme simple, doit consentir au changement de nom (substitution ou adjonction).''<br />
<br />
''NB 3 de même, il faut rappeler que l'adopté, qui a des enfants, va voir modifier le nom de ceux-ci de manière automatique. Cet élément doit être pris en compte dans l'acceptation du changement de son propre nom du fait de l'adoption. Seule exception : à partir de 13 ans, l'enfant de l'adopté doit donner son consentement. L'autre parent de l'enfant (la mère - par exemple - n'est pas consultée puisque son autorisation n'est pas requise.''<br />
<br />
<br />
=2.10.2 AUDITION DE L'ENFANT, DEFENSE DE SES INTERETS=<br />
<br />
<br />
(Art 388-1 C. Civ. modifié par la loi n°2007-293 du 5 mars 2007, art 388-2 C. Civ. ;<br />
<br />
Art 338-1 et suivants C. Pr. Civ. issus du Décret n°2009-572 du 20 mai 2009)<br />
<br />
NB cette partie n'étant pas spécifique à la filiation, il serait bon de la retirer de la partie 2-1 et de la placer de manière commune à toutes les procédures " qui concernent l'enfant ".<br />
<br />
<br />
'''1. Audition du Mineur''' (art 388-1 du code civil ., art 338-1 et suivants du code de procédure civil)<br />
<br />
Art 388-1 du code civil :<br />
<br />
''" Dans toute procédure le concernant, le mineur capable de discernement peut, sans préjudice des dispositions prévoyant son intervention ou son consentement, être entendu par le juge, lorsque son intérêt le commande, par la personne désignée par le juge à cet effet.''<br />
<br />
''Cette audition est de droit lorsque le mineur en fait la demande. Lorsque le mineur refuse d'être entendu, le juge apprécie le bien fondé de ce refus. Il peut être entendu seul, avec un avocat ou une personne de son choix. Si ce choix n'apparait pas conforme à l'intérêt du mineur, le juge peut procéder à la désignation d'une autre personne.''<br />
<br />
''L'audition du mineur ne lui confère pas la qualité de partie à la procédure.''<br />
<br />
''Le juge s'assure que le mineur a été informé de son droit à être entendu et à être assisté par un avocat. ".''<br />
<br />
Depuis la loi du 5 mars 2007, entrée en vigueur le 1er janvier 2009, " l'audition est de droit lorsque le mineur en fait la demande " (art. 388-1 du code civil) tandis que sous l'empire du droit antérieur, le juge était libre d'apprécier mais si le mineur en faisait la demande, le juge ne pouvait l'écarter que par une décision spécialement motivée.<br />
<br />
L'audition ne peut avoir lieu qu'à l'égard de l'enfant concerné par la procédure et doué de discernement.<br />
<br />
Le décret n°2009-572 du 20 mai 2009 a précisé le nouveau régime de l'audition de l'enfant en justice initié par la loi du 5 mars 2007.<br />
<br />
<br />
<u>Information du mineur de son droit d'être entendu</u> :<br />
<br />
L'article 388-1 al.4 du code civil issu de la loi du 5 mars 2007 impose au juge de s'assurer que le mineur a été informé de son droit à être entendu et à être assisté par un avocat.<br />
<br />
Le mineur doit donc être informé de ce droit.<br />
<br />
Selon l'article 338-1 du code de procédure civile issu du décret du 20 mai 2009, le mineur doit être informé par le ou les titulaires de l'exercice de l'autorité parentale, le tuteur ou, le cas échéant par la personne ou le service à qui il a été confié de son droit à être entendu et à être assisté d'un avocat dans toutes les procédures le concernant.<br />
<br />
Il est également prévu qu'un avis, rappelant les dispositions de l'article 388-1 du Code civil et l'obligation pour les personnes précitées d'informer le mineur, sera joint à la convocation des parties.<br />
<br />
''NB : ou avec l'assignation (reprendre dernier alinéa 338-1 du cpc pour être complet- il n'y a pas toujours de " convocations ")''<br />
<br />
Si le mineur demande à être entendu par un avocat et s'il ne choisit pas lui - même celui-ci, le juge requiert par tout moyen la désignation d'un avocat par le bâtonnier (art.338- 7 du code de procédure civile)<br />
<br />
<br />
<u>La demande d'audition</u> :<br />
<br />
La demande d'audition est présentée sans forme au juge par le mineur lui-même et depuis le décret du 20 mai 2009, elle peut l'être de la même manière par les parties. La demande peut être formulée en tout état de la procédure et même pour la première fois en cause d'appel. (art. 338-2 du code de procédure civile.<br />
<br />
La décision prescrivant l'audition peut revêtir la forme d'une simple mention au dossier ou au registre d'audience (art 338-3 du code de procédure civile).<br />
<br />
Une convocation en vue de son audition est envoyée à l'enfant par le greffe ou le cas échéant par la personne désignée par le juge pour entendre le mineur par lettre simple, le décret du 20 mai 2009 ayant supprimé l'exigence d'un double envoi par lettre recommandée et par lettre simple (art.338-6 al.1 du code de procédure civile).<br />
<br />
La convocation l'informe de son droit d'être entendu seul, avec un avocat ou une personne de son choix (art.338-6 al.2 du code de procédure civile).<br />
<br />
Le jour de l'envoi de la convocation au mineur, les défenseurs des parties et à défaut les parties elles-mêmes sont avisés des modalités de l'audition (art. 338-6 al.3 du code de procédure civile).<br />
<br />
<br />
<u>Le refus d'audition</u> :<br />
<br />
Le décret du 20 mai 2009 distingue selon que la demande d'audition émane du mineur lui-même ou des parties à l'instance.<br />
<br />
Lorsque la demande est formée par le mineur, son refus ne peut être fondé que sur son absence de discernement ou sur le fait que la procédure ne le concerne pas (art.338-4 al.1 du code de procédure civile)<br />
<br />
Lorsque la demande d'audition est formée par les parties, l'audition peut également être refusée si le juge ne l'estime pas nécessaire à la solution du litige ou si elle lui paraît contraire à l'intérêt de l'enfant mineur.<br />
<br />
Le mineur et les parties sont avisés du refus par tout moyen et dans tous les cas et les motifs du refus devront désormais être mentionnés dans la décision au fond (art.338-4 al 3 du code de procédure civile).<br />
<br />
La décision statuant sur la demande d'audition formée par le mineur n'est susceptible d'aucun recours.<br />
<br />
Lorsque la demande d'audition a été formée par les parties, la décision ne peut être frappée ni d'opposition ni d'appel ou de pourvoi en cassation indépendamment du jugement au fond (art 338-5 du code procédure civile)<br />
<br />
<br />
<u>L'audition par une autre personne que le juge</u> :<br />
<br />
La possibilité offerte au juge de mandater une personne pour procéder à l'audition est maintenue par le décret du 20 mai 2009 qui rappelle que l'audition par une autre personne que le juge n'est possible que lorsque l'intérêt de l'enfant le commande (art.338-9 al 1 du code procédure civile)<br />
<br />
Le décret du 20 mai 2009 apporte plusieurs précisions.<br />
<br />
La personne désignée ne doit entretenir de liens ni avec le mineur ni avec une partie, elle doit exercer ou avoir exercé une activité dans le domaine social, psychologique ou médico-psychologique et est avisée par le greffe sans délai et par tout moyen de sa mission (art.338-9 du code procédure civile).<br />
<br />
Les avocats ne peuvent donc plus être désignés par le juge pour effectuer l'audition.<br />
<br />
Le décret du 20 mai 2009 impose aux personnes qui entendent l'enfant d'établir (NB " de faire " car le compte rendu n'est pas nécessairement écrit) un compte rendu de l'audition qui est fait dans le respect de l'intérêt de l'enfant et soumis au contradictoire (art.338-12 du code procédure civile)<br />
<br />
<br />
'''2. Défense des intérêts du mineur''' (art 388-2 du code civil issu de la loi n°93-22 du 8 janvier 1993)<br />
<br />
<br />
<br />
2.1 Désignation d'un administrateur ad hoc<br />
<br />
<br />
Art 388-2 du code civil ''" Lorsque, dans une procédure, les intérêts d'un mineur apparaissant en opposition avec ceux de ses représentants légaux, le juge des tutelles dans les conditions prévues à l'article 389-3, ou, à défaut, le juge saisi de l'instance lui désigne un administrateur ad hoc chargé de le représenter "''.<br />
<br />
Le juge des tutelles ou le juge saisi de l'instance pourra ainsi désigner un administrateur ad hoc, non seulement à l'initiative des représentants légaux de l'enfant, mais également d'office, à la demande du parquet ou du mineur lui-même.<br />
<br />
<br />
2.2. Aide juridictionnelle<br />
<br />
<br />
L'article 9-1 de la loi n°91-647 du 10 juillet 1991 relative à l'aide juridique modifié par la loi du 8 janvier 1993 prévoit " dans toute procédure le concernant, le mineur entendu dans les conditions mentionnées à l'article 388-1 du code civil, s'il choisit d'être entendu avec un avocat ou si le juge procède à la désignation d'un avocat, bénéficie de droit de l'aide juridictionnelle ".<br />
<br />
<br />
=ACTIONS EN CONTESTATION DE FILIATION=<br />
<br />
<br />
''NB 1 : Il est nécessaire de rappeler les règles de DIP, dont il est fait régulièrement application s'agissant de règles d'ordre public.''<br />
<br />
''Action en contestation d'une filiation dans le mariage''<br />
<br />
''article 311-14 du cc : loi de la mère au jour de la naissance de l'enfant''<br />
<br />
''- Action en contestation d'une filiation hors mariage''<br />
<br />
''article 311-17 a contrario : l'action doit être possible dans les deux lois cumulativement : loi de l'enfant au jour de la reconnaissance ET loi de l'auteur de la reconnaissance.''<br />
<br />
''Si la loi en question n'autorise pas la contestation, voire ne prévoit pas de filiation hors mariage, il y a lieu de s'interroger sur la conformité des dispositions étrangères avec la conception française de l'ordre public international. En cas de non conformité, conclure en loi française.''<br />
<br />
''NB 2 : Il est indispensable de produire aux débats, dès l'introduction de l'instance, à défaut à sur première demande du juge de la mise en état, les pièces de l'état civil en copie intégrale - enfant, père et mère déclarés dans l'acte, véritable père (ou mère) prétendu (e) -''<br />
<br />
''Attention de vérifier (site Ministère des affaires étrangères) si le pays dont les actes proviennent est soumis à la légalisation, l'apostille ou à l'absence de toute formalité. Pour des actes soumis à légalisation ou apostille, cette formalité constitue en effet une condition de leur production devant une juridiction française.''<br />
<br />
''La copie intégrale d'un acte français permet de vérifier à quelle date précise, le cas échéant, l'intéressé a pu acquérir la nationalité française si celle-ci n'est pas de naissance. Et ainsi de justifier de la réalité de sa nationalité à la date de référence en DIP (naissance de l'enfant ; date de sa reconnaissance selon les cas ___)''<br />
<br />
L'ordonnance n° 2005-759 du 4 juillet 2005 a modifié en profondeur le droit de la filiation puisqu'elle a supprimé la distinction d'enfant légitime et naturel.<br />
<br />
Les actions en contestation de filiation ont par conséquent été refondues.<br />
<br />
Les règles qui gouvernent la contestation de la filiation sont désormais uniformisées, les anciennes actions en désaveu, en contestation de paternité ou de maternité légitime, en contestation de légitimité ou encore en contestation de reconnaissance ayant été abrogées.<br />
<br />
L'ordonnance du 4 juillet 2005 a instauré un système unifié et commun aux filiations en mariage et hors mariage.<br />
<br />
Il résulte de l'article 332 du code civil que " la maternité peut être contestée en rapportant la preuve que la mère n'a pas accouché de l'enfant. La paternité peut être contestée en rapportant la preuve que le mari ou l'auteur de la reconnaissance n'est pas le père. "<br />
<br />
La distinction dans les actions en contestation se fait désormais selon qu'il existe ou non une possession d'état.<br />
<br />
Les articles 333 et 334 du code civil distinguent '''deux hypothèses ''':<br />
<br />
'''Lorsque la possession d'état est conforme au titre : article 333 du code civil.'''<br />
<br />
'''Lorsque la possession d'état n'est pas conforme au titre : article 334 du code civil.'''<br />
<br />
'''Hypothèse particulière''' : contestation de la filiation établie par la constatation de la possession d'état : article 335 du code civil.<br />
<br />
''" La filiation établie par la possession d'état constatée par un acte de notoriété peut être contestée par toute personne qui y a intérêt en rapportant la preuve contraire, dans le délai de dix ans à compter de la délivrance de l'acte. "''<br />
<br />
<br />
<u>'''Dispositions communes aux actions relatives à la filiation :'''</u><br />
<br />
<br />
<u>Preuve</u> : la filiation se prouve par l'acte de naissance de l'enfant, par l'acte de reconnaissance ou par l'acte de notoriété constatant la possession d'état.<br />
<br />
Si une action est engagée en application du Chapitre III (articles 318 et suivants du code civil) la filiation se prouve et se conteste par tous moyens, sous réserve de la recevabilité de l'action (article 310-3 du code civil).<br />
<br />
<br />
<u>Compétence</u> : le Tribunal de grande instance, statuant en matière civile, est seul compétent pour connaitre des actions relatives à la filiation (article 318-1 du code civil).<br />
<br />
<br />
<u>Délai</u> : sauf lorsqu'elles sont enfermées par la loi dans un autre délai, les actions relatives à la filiation se prescrivent par dix ans à compter du jour où la personne a été privée de l'état qu'elle réclame, ou a commencé à jouir de l'état qui lui est contesté.<br />
<br />
A l'égard de l'enfant, ce délai est suspendu pendant sa minorité (article 321 du code civil.).<br />
<br />
<br />
=1. ACTION EN CONTESTATION DE FILIATION EN PRESENCE D'UNE POSSESSION D'ETAT CONFORME AU TITRE=<br />
<br />
<br />
'''GENERALITES'''<br />
<br />
<br />
'''Article 333''' du code civil issu de l'ordonnance du 4 juillet 2005 modifié par la loi n °2009-61du 16 janvier 2009 : '''" Lorsque la possession d'état est conforme au titre, seuls peuvent agir l'enfant, l'un de ses père et mère ou celui qui se prétend le parent véritable. L'action se prescrit par cinq ans à compter du jour où la possession d'état a cessé ou du décès du parent dont le lien de filiation est contesté.'''<br />
<br />
'''Nul, à l'exception du ministère public, ne peut contester l filiation lorsque la possession d'état conforme au titre a duré au moins cinq ans depuis la naissance ou la reconnaissance, si lle a été faite ultérieurement ".''<br />
<br />
La loi du 16 janvier 2009 a simplement apporté un complément quand au point de départ du délai de prescription de l'action (" ou à compter du décès du parent dont le lien de filiation est contesté ").<br />
<br />
'''Personnes ayant qualité pour agir''' : seuls peuvent agir l'enfant, l'un de ses père et mère ou celui qui se prétend le parent véritable.<br />
<br />
'''Délai de prescription de l'action''' : cinq ans à compter du jour où la possession d'état a cessé <u>ou du décès du parent dont le lien est contesté</u> (ajout opéré par la loi du 16 janvier 2009)<br />
<br />
'''Condition de recevabilité de l'action''' : la possession d'état conforme au titre ne doit pas avoir duré plus de cinq ans à compter de la naissance ou de la reconnaissance.<br />
<br />
Pour que l'action ne soit plus recevable, il doit s'agir d'une possession d'état continue pendant cinq ans.<br />
<br />
''NB 1 sur l'ensemble des trames qui suivent : Elles ne valent que si le droit français est applicable.''<br />
<br />
''Il est en effet nécessaire AVANT tout raisonnement, de vérifier les règles applicables en vertu du DIP.''<br />
<br />
''NB 2 Le délai de 5 ans prévu à l'article 333 alinéa 2 du cc, concernant la durée de la possession d'état conforme au titre, ne peut se décompter avant le 1er juillet 2006, date d'entrée en vigueur de l'ordonnance du 4 juillet 2005. Il est soulevé d'office par la juridiction.''<br />
<br />
<br />
=2. ACTION EN CONTESTATION DE FILIATION A DEFAUT DE POSSESSION D'ETAT CONFORME AU TITRE=<br />
<br />
<br />
'''GENERALITES'''<br />
<br />
<br />
'''Article 334 du code civil''' : " A défaut de possession d'état conforme au titre, l'action en contestation peut être engagée par toute personne qui y a intérêt dans le délai prévu à l'article 321 du code civil".<br />
<br />
'''Personnes ayant qualité pour agir''' : l'action en contestation peut être engagée par toute personne qui y a intérêt.<br />
<br />
'''Délai de prescription de l'action''' : renvoi à l'article 321 du code civil : ''" sauf lorsqu'elles sont enfermées par la loi dans un autre délai, les actions relatives à la filiation se prescrivent par <u>dix ans à compter du jour où la personne a été privée de l'état qu'elle réclame, ou a commencé à jouir de l'état qui lui était contesté</u>. A l'égard de l'enfant, ce délai est suspendu pendant sa minorité. "''<br />
<br />
'''Condition de recevabilité de l'action''' : absence totale de possession d'état.<br />
<br />
'''Preuve''' : preuve de la non-paternité ou de la non-maternité (démontrer pour la mère qu'elle n'a pas accouché de l'enfant)<br />
<br />
Preuve par tous moyens.<br />
<br />
<br />
<br />
<br />
<gallery><br />
File:Requête_à_fin_de_nomination_d'un_adm_ad-hoc.pdf|'''Requête_à_fin_de_nomination_d'un_adm_ad-hoc'''<br /><br />
File:Action_en_contestation_de_reconnaissance_par_toute_personne_qui_y_a_intérêt.pdf|'''Action_en_contestation_de_reconnaissance_par_toute_personne_qui_y_a_intérêt'''<br /><br />
File:Action_en_contestation_de_reconnaissance_par_l'enfant_reconnu_ou_ses_héritiers.pdf|'''Action_en_contestation_de_reconnaissance_par_l'enfant_reconnu_ou_ses_héritiers'''<br /><br />
File:Action_en_contestation_de_reconnaissance_par_l'autre_parent_de_l'enfant.pdf|'''Action_en_contestation_de_reconnaissance_par_l'autre_parent_de_l'enfant'''<br> /><br />
File:Action_en_contestation_par_l'auteur_de_cette_reconnaissance.pdf|'''Action_en_contestation_par_l'auteur_de_cette_reconnaissance'''<br /><br />
File:Action_en_contestation_de_reconnaissance_d'un_enfant_par_une_autre_personne_prétendant_être_le_parent_véritable_au_lieu_et_place_de_l'auteur_de_la_reconnaissance.pdf|'''Action_en_contestation_de_reconnaissance_d'un_enfant_par_une_autre_personne_prétendant_être_le_parent_véritable_au_lieu_et_place_de_l'auteur_de_la_reconnaissance'''<br /><br />
File:Action_en_contestation_de_paternité_établie_par_la_présomption_de_paternité.pdf|'''Action_en_contestation_de_paternité_établie_par_la_présomption_de_paternité'''<br /><br />
File:Action_en_contestation_de_filiation_établie_par_la_possession_d'état_constatée_par_un_acte_de_notoriété.pdf|'''Action_en_contestation_de_filiation_établie_par_la_possession_d'état_constatée_par_un_acte_de_notoriété'''<br /><br />
</gallery></div>Itodoshttps://www.lagbd.org/index.php?title=Fichier:Action_en_contestation_par_l%27auteur_de_cette_reconnaissance.pdf&diff=59092Fichier:Action en contestation par l'auteur de cette reconnaissance.pdf2014-12-22T15:09:05Z<p>Itodos : Itodos a importé une nouvelle version de « Fichier:Action en contestation par l'auteur de cette reconnaissance.pdf »</p>
<hr />
<div></div>Itodoshttps://www.lagbd.org/index.php?title=Fichier:Action_en_contestation_de_paternit%C3%A9_%C3%A9tablie_par_la_pr%C3%A9somption_de_paternit%C3%A9.pdf&diff=59091Fichier:Action en contestation de paternité établie par la présomption de paternité.pdf2014-12-22T15:06:02Z<p>Itodos : </p>
<hr />
<div></div>Itodoshttps://www.lagbd.org/index.php?title=Fichier:Action_en_contestation_de_filiation_%C3%A9tablie_par_la_possession_d%27%C3%A9tat_constat%C3%A9e_par_un_acte_de_notori%C3%A9t%C3%A9.pdf&diff=59090Fichier:Action en contestation de filiation établie par la possession d'état constatée par un acte de notoriété.pdf2014-12-22T15:05:40Z<p>Itodos : </p>
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<div></div>Itodoshttps://www.lagbd.org/index.php?title=Fichier:Action_en_contestation_de_reconnaissance_d%27un_enfant_par_une_autre_personne_pr%C3%A9tendant_%C3%AAtre_le_parent_v%C3%A9ritable_au_lieu_et_place_de_l%27auteur_de_la_reconnaissance.pdf&diff=59089Fichier:Action en contestation de reconnaissance d'un enfant par une autre personne prétendant être le parent véritable au lieu et place de l'auteur de la reconnaissance.pdf2014-12-22T15:05:23Z<p>Itodos : </p>
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<div></div>Itodoshttps://www.lagbd.org/index.php?title=Fichier:Action_en_contestation_de_reconnaissance_par_l%27enfant_reconnu_ou_ses_h%C3%A9ritiers.pdf&diff=59087Fichier:Action en contestation de reconnaissance par l'enfant reconnu ou ses héritiers.pdf2014-12-22T15:00:42Z<p>Itodos : </p>
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<div></div>Itodoshttps://www.lagbd.org/index.php?title=Fichier:Action_en_contestation_de_reconnaissance_par_toute_personne_qui_y_a_int%C3%A9r%C3%AAt.pdf&diff=59086Fichier:Action en contestation de reconnaissance par toute personne qui y a intérêt.pdf2014-12-22T15:00:18Z<p>Itodos : </p>
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<div></div>Itodoshttps://www.lagbd.org/index.php?title=Fichier:Action_en_contestation_par_l%27auteur_de_cette_reconnaissance.pdf&diff=59085Fichier:Action en contestation par l'auteur de cette reconnaissance.pdf2014-12-22T14:59:57Z<p>Itodos : </p>
<hr />
<div></div>Itodoshttps://www.lagbd.org/index.php?title=Fichier:Requ%C3%AAte_%C3%A0_fin_de_nomination_d%27un_adm_ad-hoc.pdf&diff=59084Fichier:Requête à fin de nomination d'un adm ad-hoc.pdf2014-12-22T14:59:15Z<p>Itodos : </p>
<hr />
<div></div>Itodoshttps://www.lagbd.org/index.php?title=L%27obligation_de_reclassement_li%C3%A9e_au_licenciement_%C3%A9conomique_(fr)&diff=59066L'obligation de reclassement liée au licenciement économique (fr)2014-12-11T08:21:24Z<p>Itodos : </p>
<hr />
<div> [[France]] > [[Droit social (fr)|Droit social]] > [[Droit du travail (fr)| Droit du travail ]] > [[Licenciement économique(fr)| Licenciement économique]]<br />
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[[Catégorie:France]] [[Catégorie : Droit social (fr)]] [[Catégorie : Droit du travail (fr)]] [[Catégorie : Licenciement économique (fr)]]<br />
<br />
Auteur : Alain-Christian Monkam, <br><br />
Avocat au barreau de Paris<br><br />
Actualisé - Publié le 13 et 29 juillet 2011 dans la revue Jurisprudence Sociale Lamy n°303 et 304<br><br />
[http://www.droit-du-travail-anglais.com/ Blog de droit du travail anglais (Blog de Monkam Solicitors)]<br><br />
<br />
<br />
<br />
<br />
<br />
''Mots clefs : Droit social, droit du travail, licenciement économique, entreprise, employer'' <br />
<br />
<br />
<br />
<br />
<br />
Force est de constater que l’obligation de reclassement, préalable indispensable à toute décision de licenciement pour motif économique, défie souvent le simple bon sens. L’obligation de reclassement, mise à la charge des entreprises sans distinction d’effectif ni d’échelle des licenciements, conduit à une contradiction, voire une incohérence. <br />
<br />
Le récent '''arrêt de la Cour d'appel de Versailles du 18 novembre 2014''' (Fédération CGT des travailleurs de la Métallurgie c/ SAS Compagnie IBM France, RG n° 14/01105) qui annule un Plan de Sauvegarde de l'Emploi portant sur 689 postes est un exemple du manque de souplesse de cette obligation http://www.cgt-ibm.fr/?p=1941. Dans cette affaire, la Cour d'appel a notamment reproché à la célèbre société informatique de ne pas avoir ''"chiffré le nombre de postes offerts au reclassement; (...) [et d'avoir simplement] renvoyé les salariés concernés à l’utilisation de l’outil GOM qui constitue une bourse des emplois comportant l’ensemble des offres d’emplois au sein du groupe (...)".''<br />
<br />
Dans la présente chronique, il est ainsi nécessaire de revenir, par une approche critique, sur la genèse et le fonctionnement de cette obligation de reclassement avant d’analyser les restrictions qu’il conviendrait de lui apporter dans l’intérêt de l’efficacité de la relation de travail.<br />
<br />
<br />
=I- Approche critique de la genèse et du fonctionnement de l'obligation de reclassement=<br />
<br />
==1- Sources de l’obligation de reclassement==<br />
<br />
===A- La loi===<br />
<br />
L’obligation de reclassement est codifiée à l’article L. 1233-4 du Code du travail, lequel énonce que ''« le licenciement pour motif économique d’un salarié ne peut intervenir que lorsque que tous les efforts de formation et d’adaptation ont été réalisés et que le reclassement de l’intéressé ne peut être opéré dans l’entreprise ou dans les entreprises du groupe auquel l’entreprise appartient. Le reclassement du salarié s’effectue sur un emploi relevant de la même catégorie que celui qu’il occupe ou sur un emploi équivalent. À défaut, et sous réserve de l’accord exprès du salarié, le reclassement s’effectue sur un emploi d’une catégorie inférieure. Les offres de reclassement proposées au salarié sont écrites et précises »''.<ref>Anciennement codifié à l’article L. 321-1 du Code du travail </ref> <br />
<br />
Cette disposition est issue de '''l’article 77 de la loi n° 2005-32 du 18 janvier 2005''' de programmation pour la cohésion sociale. Lors de sa saisine relativement à cette loi, le Conseil constitutionnel avait rattaché l’obligation du reclassement édictée par cet article à un droit constitutionnel à l’emploi. Il avait en effet affirmé ''« qu’il incombe au législateur, dans le cadre de la compétence qu’il tient de l’article 34 de la Constitution pour déterminer les principes fondamentaux du droit du travail, d’assurer la mise en œuvre des principes économiques et sociaux du préambule de 1946, tout en conciliant avec les libertés constitutionnellement garanties ; que pour poser des règles propres à assurer aux mieux, conformément au cinquième alinéa du préambule de 1946, le droit pour chacun d’obtenir un emploi, il peut apporter à la liberté d’entreprendre des limitations liées à cette exigence constitutionnelle, à la condition qu’il n’en résulte pas d’atteinte disproportionnée au regard de l’objectif poursuivi »''.<ref>Cons. const., 13 janv. 2005, n° 2004-509, à propos de l’article 77 de la loi de la programmation pour la cohésion sociale ; J.-E. Ray, « La loi pour la cohésion sociale : continuité et contournements », Dr. soc. n° 4, avr. 2005, p. 359</ref> <br />
<br />
Le Conseil constitutionnel pourrait être soupçonné d’avoir procédé à une lecture ''« à trou »'' de '''l’article 5 du préambule de la Constitution du 27 octobre 1946''', qui dispose en réalité que ''« chacun a le devoir de travailler et le droit d'obtenir un emploi. Nul ne peut être lésé, dans son travail ou son emploi, en raison de ses origines, de ses opinions ou de ses croyances »''. Ce droit constitutionnel à l’emploi n’est-il pas plutôt un droit à obtenir un emploi sans souffrir de discrimination ? En tout état de cause, le préambule de la Constitution de 1946 entend-il vraiment faire peser sur les entreprises une obligation positive de trouver un emploi à tous les citoyens (ce qui devrait plutôt relever de l’État français) ?<br />
<br />
La loi de programmation de la cohésion sociale n’a fait que confirmer '''l’article 108 de la loi n° 2002-73 du 17 janvier 2002 de modernisation sociale'''. Lors de sa saisine sur la loi de modernisation sociale, le Conseil constitutionnel n’avait pas excipé d’un droit à l’emploi pour justifier la constitutionalité de l’obligation de reclassement qu’il avait alors rattachée au devoir de l’employeur d’assurer l’adaptation des salariés à l’évolution de leurs emplois. Il avait en effet déclaré ''« qu’il résulte des travaux préparatoires de l’article 108 que le législateur a entendu consacrer la jurisprudence selon laquelle l’employeur, tenu d’exécuter de bonne foi le contrat de travail, a le devoir d’assurer l’adaptation des salariés à l’évolution de leurs emplois, obligation aujourd’hui codifiée à l’article L. 932-2 du Code du travail par la loi susvisée du 19 janvier 2000 ; qu’en vertu de cette obligation, l’employeur doit offrir au salarié la formation nécessaire pour occuper les emplois qu’il lui propose dans le cadre de son obligation de reclassement, c'est-à-dire des emplois de même catégorie que celui qu’il occupe ou équivalents ou encore, sous réserve de son accord exprès, d’une catégorie inférieure […] »''.<ref>Cons. const., 12 janv. 2002, n° 2001-455, à propos de l’article 108 de la loi de modernisation sociale ; C. Anache-Terlecki, « Le nouveau droit du licenciement économique suite à la loi de modernisation sociale », JSL n° 96-1, 26 févr. 2002, p 4 ; J. Pélissier, « La cause économique du licenciement dans la loi votée le 19 décembre 2001 en dernière lecture par l’Assemblée nationale », Dr. ouvr., avr. 2002, p. 145 </ref> <br />
Il est à noter que la loi n° 2003-6 du 3 janvier 2003, portant relance de la négociation collective en matière de licenciement économique, avait suspendu pour 18 mois dix articles de la loi de cohésion sociale, mais avait conservé l’article 108 sur l’obligation de reclassement, lequel a par la suite été repris par la loi de programmation de la cohésion sociale.<ref>Cahiers prud’homaux n° 2, févr. 2003</ref><br />
<br />
<br />
===B- La jurisprudence===<br />
<br />
Comme le rappelait le Conseil constitutionnel sur la loi de modernisation sociale, l’obligation de reclassement est d’origine prétorienne. Les premières apparitions de l’obligation de reclassement datent des années 70 par la grâce de la jurisprudence du Conseil d’État sur le licenciement pour motif économique d’un salarié protégé. Le juge administratif avait dégagé le principe suivant lequel le licenciement pour motif économique d’un salarié protégé ne pouvait être autorisé qu’à la condition notamment que le reclassement de l’intéressé ne puisse être assuré dans l’entreprise.<br />
<br />
Dans un '''arrêt du 18 février 1977''', le Conseil d’État avait déclaré que ''« les salariés légalement investis d’un mandat de [représentant du personnel] bénéficient dans l’intérêt de l’ensemble des travailleurs qu’ils représentent d’une protection exceptionnelle […] ; que dans le cas où la demande de licenciement est fondée sur un motif de caractère économique, il appartient à l’inspecteur du travail et, le cas échéant, au ministre de rechercher, sous le contrôle du juge de l’excès de pouvoir, si la situation de l’entreprise justifie le licenciement du salarié, en tenant compte notamment de la nécessité des réductions envisagées d’effectifs et de la possibilité d’assurer le reclassement du salarié dans l’entreprise »''.<ref>CE, 18 févr. 1977, n° 95354, Abellan, Rec. Lebon, p.97 ; Dr. soc., 1977, p. 166, concl. P. Dondoux </ref> <br />
Ce principe, confirmé à de nombreuses reprises, était justifié par le souci légitime de protéger, dans l’intérêt collectif des salariés, le mandat dont est investi le représentant du personnel.<ref>CE, 24 oct. 1990, n° 91392, SA Ampafrance c./Markovitch, RJS 2/91 n° 217, p. 118 ; Liaisons sociales Quotidien n° 12.430, 10 mai 1997, « Licenciement économique-Définition-Prévention-Procédure » </ref> Le Conseil avait rapidement étendu cette obligation de reclassement au périmètre du groupe dans lequel était employé le représentant du personnel visé par la mesure de licenciement pour motif économique.<ref>CE, 18 janv. 1980, n° 10804, D. 1980, p. 259, note A. Lyon-Caen </ref> C’est cette jurisprudence du Conseil d’État que la Cour de cassation a étendue à l’ensemble des salariés dans les années 90. <br />
<br />
Le point de rupture du début de cette évolution est la suppression de l’autorisation administrative du licenciement par les lois n° 86-797 du 3 juillet 1986 et n° 86-1320 du 30 décembre 1986 et le transfert aux juridictions privés du contentieux sur les licenciements économiques.<br />
En effet, ayant imprudemment milité et obtenu la suppression de l’autorisation administrative du licenciement au nom de l’efficacité économique, les employeurs ont en fait ouvert une boîte de Pandore qui ferait presque regretter la situation antérieure. En application d’une ordonnance de 1945, tout licenciement collectif pour motif économique devait être subordonné à une acceptation de l’inspecteur du travail. La loi n° 75-5 du 3 janvier 1975 sur les licenciements économiques avait organisé cette autorisation administrative en la soumettant notamment à des délais de procédure.<br />
<br />
Malgré l’instauration de l’autorisation administrative des licenciements économiques, les statistiques du ministère du Travail de l’époque établissaient que les demandes de licenciement se heurtaient rarement à un refus d’autorisation (13 % des licenciements de plus de 10 salariés ; 11,5 % des licenciements de moins de 10 salariés).<ref>Fr. Loubéjac, « Sur la suppression de l’autorisation de licenciement », Dr. soc. n° 3, mars 1986, p. 213 </ref> <br />
Et pourtant, les défenseurs du vent de libéralisme, soufflé depuis les États-Unis, ont obtenu la suppression de l’autorisation administrative de licenciement laquelle devait favoriser la création de 500 000 emplois. Non seulement, les effets de la suppression de l’autorisation administrative sur l’emploi ont été neutres, mais de plus, les conséquences ont été « regrettables » pour les entreprises en terme de développement d’une jurisprudence judiciaire sur les licenciements économiques, jusqu’alors quasi-inexistante. Certains pronostiquaient déjà que les entreprises ''« s’apercevront [très vite] que l’épée de Damoclès pendue au-dessus de leurs têtes n’a pas vraiment disparu, mais qu’elle est simplement accrochée plus haut et, de ce fait, a un pouvoir un peu plus contondant que par le passé »''.<ref>Fr. Loubéjac, supra </ref> <br />
<br />
Du fait de la suppression de l’autorisation administrative des licenciements économiques, les conseil de prud’hommes avaient récupéré le contentieux de ces licenciements économiques qui jusqu’alors relevaient de la compétence des juridictions administratives, étant précisé que l’autorisation administrative « légitimait » les licenciements prononcés. Dans un premier temps, les décisions judiciaires ont été timides car les conseils de prud’hommes étaient mal préparés à l’arrivée de ce nouveau contentieux. Les tribunaux se sont contentés de vérifier que l’employeur n’a pas commis une erreur manifeste d’appréciation ou ne s’est pas rendu coupable de détournement de pouvoir.<ref>G. Couturier, Droit du travail, t.1, « Les relations individuelles de travail », PUF, Collection Droit fondamental, n° 169, pp. 262 et 263 ; A. Supiot, « Le contrôle prud’homal des licenciements économiques », Dr. soc., 1987, p. 268 à 270 </ref> Cette timidité des tribunaux n’a pas duré longtemps, notamment en raison de la naissance de la première définition légale du licenciement pour motif économique par la loi n° 89-549 du 2 août 1989, relative à la prévention du licenciement économique et au droit à la conversion.<br />
<br />
La '''loi du 2 août 1989''' a posé pour la première fois une définition légale du motif économique du licenciement qui n’a pas beaucoup varié depuis cette date. Édictée à '''l’article L. 321-1 du Code du travail''', la définition légale énonçait que ''« constitue un licenciement pour motif économique le licenciement effectué par un employeur pour un ou plusieurs motifs non inhérents à la personne du salarié résultant d’une suppression ou transformation d’emploi ou d’une modification substantielle du contrat de travail consécutives notamment à des mutations technologiques »''.<ref>À comparer avec l’actuelle définition du motif économique du licenciement, édictée à l’article L. 1233-3 du Code du travail, qui énonce que : « Constitue un licenciement pour motif économique le licenciement effectué par un employeur pour un ou plusieurs motifs non inhérents à la personne du salarié résultant d’une suppression ou transformation d’emploi ou d’une modification, refusée par le salarié, d’un élément essentiel du contrat de travail, consécutives notamment à des difficultés économiques ou, à des mutations technologiques »</ref> Le ministre du Travail avait justifié cette loi, en expliquant qu’ ''« une telle clarification s’imposait d’autant plus que la suppression de l’autorisation administrative de licenciement par la loi du 30 décembre 1986 a eu pour effet de rendre les Conseils de Prud’hommes seuls compétents pour apprécier le motif du licenciement économique et son caractère réel et sérieux »''.<ref>J.-P. Soisson, « La loi du 2 août 1989 relative à la prévention du licenciement économique et au droit à la conversion », Dr. soc., n° 9-10, sept.-oct. 1989, p. 621 ; J.-P. Laborde, « La cause économique du licenciement », Dr. soc. n° 9-10, sept.-oct. 1989, p. 774 </ref> <br />
<br />
La jurisprudence de la Cour de cassation sur la justification du licenciement pour motif économique s’est alors développée rapidement, la Cour vérifiant que le licenciement était ''« l’une des solutions raisonnables »'', voire la solution ultime lorsque toutes les autres voies ont été épuisées. <br />
Par un '''arrêt du 20 février 1991''', la Cour de cassation a estimé que ''« la réalité des motifs économiques et l’examen des possibilités de reclassement du salarié [doivent] s’apprécier dans le cadre du groupe » ''.<ref>Cass. soc., 20 févr. 1991, n° 89-45.251 ; Q. Urban, « Le licenciement pour motif économique et le groupe », Dr. soc. n° 3, mars 1993, p. 272 ; Cass. soc., 15 mai 1991, n° 89-44.928 </ref> Dans son rapport de 1991, la Haute Juridiction indiquait d’ores et déjà son souci de ''« permettre une meilleure régulation par les chefs d’entreprise de l’exercice de leur droit de procéder à des licenciements »''. <ref>Rapport 1991 de la Cour de cassation, Liaisons sociales, Bull. quot. n° 6720 du 20 août 1992 </ref><br />
Par une série d’arrêts datant de 1992, la Cour de cassation a édicté une obligation préalable de reclassement à la charge des entreprises envisageant de procéder à un licenciement pour motif économique<ref>Pour plus de commentaires, voir Rapport de la Cour de cassation 1992, Ed. Francis Lefebvre BS 10/93, p. 465 </ref>. Selon un premier arrêt du 22 janvier 1992, elle a tout d’abord considéré qu’une cour d’appel qui constate que l’employeur s’est abstenu de proposer à une salariée, dont le poste était supprimé, des emplois de même nature existant dans d’autres régions et pour lesquels il recrutait du personnel, peut décider que le licenciement de l’intéressée n’est pas justifié par un motif économique.<ref>Cass. soc., 22 janv. 1992, n° 89-41.242 ; BS 3/92, Inf. 344 ; RJS 3/92 n° 1992</ref> <br />
<br />
Dans un '''arrêt de <u>principe</u> du 1er avril 1992''', la Cour Suprême a énoncé que ''« le licenciement économique d’un salarié ne peut intervenir, en cas de suppression d’emploi, que si le reclassement de l’intéressé dans l’entreprise n’est pas possible. Une Cour d’appel peut dès lors décider que le licenciement d’un salarié n’a pas de cause économique lorsqu’elle constate que sa compétence et son expérience professionnelle lui permettaient d’occuper un poste vacant, pourvu ultérieurement par un recruteur extérieur »''.<ref> Cass. soc., 1er avr. 1992, n° 89-43.494 ; Cass. soc., 8 avr. 1992, n° 89-41.548, BS 5/92, Inf. 599, RJS 5/92, n° 598 </ref>Par le même arrêt, la Cour de cassation a précisé l’obligation de reclassement, aujourd’hui codifiée à l’article L. 1233-4 du Code du travail, selon laquelle, ''« dans le cadre de son obligation de reclassement dans l’entreprise, l’employeur doit, en cas de suppression ou transformation d’emplois, proposer aux salariés concernés des emplois disponibles de même catégorie, ou à défaut, de catégorie inférieure, fût-ce par voie de modification substantielle des contrats de travail »''.<br />
<br />
Dans un '''arrêt du 25 juin 1992''', la Cour de cassation a confirmé et précisé la précédente position formulée par '''l’arrêt du 20 février 1991''' selon laquelle la réalité du motif économique du licenciement et la recherche des possibilités de reclassement du salarié doivent s’apprécier à l’intérieur du groupe auquel appartient l’employeur concerné, parmi les entreprises dont les activités ou l’organisation leur permettent d’effectuer la permutation de tout ou partie du personnel.<ref>Cass. soc., 25 juin 1992, n° 90-41.244 ; BS 8-9/92, Inf. 933; RJS 8-9/92, n° 980 </ref> Cette obligation de recherche de reclassement dans le groupe a été étendue aux entreprises du groupe situées à l’étranger.<ref>Cass. soc., 7 oct. 1998, n° 96-42.812</ref> La Cour de cassation a considéré que la recherche des possibilités de reclassement doit être effectuée même au sein des entreprises situées hors du territoire national, sauf à l’employeur à démontrer que la législation applicable localement aux salariés étrangers ne permet pas le reclassement.<ref>Cass. soc., 4 déc. 2007, n° 05-46.073 </ref> <br />
<br />
La Haute Juridiction, inspirée par une jurisprudence ancienne du Conseil d’État à propos des salariés protégés, a ainsi développé au profit de l’ensemble des salariés visés par une procédure de licenciement pour motif économique une obligation de reclassement pesant sur les employeurs. Cette obligation de reclassement résultait, non pas d’un droit constitutionnel à l’emploi, mais de l’exécution de bonne foi du contrat de travail et de son corollaire postulant pour un devoir des employeurs d’assurer l’adaptation des salariés à l’évolution de leurs emplois.<br />
<br />
Une dernière évolution a eu lieu avec la '''loi n°2013-504 du 14 juin 2013 sur la sécurisation de l'emploi''' qui soumet désormais la mise en œuvre d'un plan de sauvegarde de l'emploi à la validation ou à l'homologation de la Direccte - Direction Régionale des Entreprises, de la Concurrence, de la Consommation, du Travail et de l'Emploi '''(articles L. 1233-24-1, L. 1233-24-4, L. 1233-57-2, L. 1233-57-3 du Code du travail)'''. Cette loi a eu pour conséquence que la juridiction administrative a de nouveau récupéré le contentieux des licenciements économiques collectifs (donc de l'obligation de reclassement) pour autant qu'ils portent sur un plan de sauvegarde de l'emploi (c'est à dire les entreprises de 50 salariés procédant à au moins 10 licenciements sur une même période de 30 jours).<br />
<br />
A cet égard, dans une récente affaire ('''CAA Nancy, 23 juin 2014, n°14NC00528'''), la Cour administrative d'appel de Nancy s'est empressée d'annuler une décision d'homologation d'un plan de sauvegarde de l'emploi au motif notamment que: ''"(...) alors que le plan de sauvegarde de l'emploi met l'accent sur les possibilités de reclassement au sein du groupe à l'étranger, il ne prévoit pas en parallèle des mesures d'aide à la mobilité suffisantes compte tenu des frais nécessairement impliqués par une mobilité, notamment à l'étranger ; que les salariés soutiennent sans être contredits qu'aucun financement public n'a été prévu pour compléter ou pallier l'insuffisance de ces mesures ; (...) au regard des moyens dont dispose le groupe, l'enveloppe financière consacrée au plan de sauvegarde de l'emploi est insuffisante, notamment pour permettre d'assurer le reclassement des salariés dans le groupe à l'étranger".''<br />
<br />
<br />
==2- Fonctionnement de l’obligation de reclassement==<br />
<br />
===A- Les parties à l’obligation de reclassement===<br />
<br />
Le débiteur de l’obligation de reclassement est l’employeur. Ainsi, une société appartenant au même groupe que l’employeur n’est pas, en cette seule qualité, débitrice de l’obligation de reclassement <ref>Cass. soc., 13 janv. 2010, n° 08-15.776</ref>. Autre exemple, le cessionnaire d’une entreprise, après un plan de cession autorisant des licenciements, n’est pas tenu d’assurer l’obligation de reclassement dans la mesure où il n’est pas non plus l’employeur.<ref>Cass. soc., 4 juill. 2006, n° 04-43.976 ; J. Chauviré, « L’obligation de reclassement dans le licenciement pour motif économique », SSL n° 1477, 31 janv. 2011, p.6</ref> Le créancier de l’obligation de reclassement est le salarié dont le licenciement est envisagé pour motif économique. Il importe peu que le licenciement envisagé soit individuel ou que le salarié soit inclus dans un licenciement collectif. L’obligation de reclassement est « aveugle » à l’égard de l’ampleur du licenciement ou à l’égard de la taille de l’entreprise considérée. Les particuliers employeurs ou les syndicats de copropriétaires sont heureusement exclus de l’obligation de reclassement.<ref>Cass. soc., 13 avr. 2005, n° 03-42.004 ; Cass. soc., 10 oct. 1990, n° 87-45.366 </ref> <br />
<br />
<br />
===B- Périmètre temporelle de l’obligation===<br />
<br />
L’obligation de reclassement naît au plus tard lorsque le licenciement pour motif économique est envisagé et disparaît en principe lorsque la lettre de licenciement est notifiée au salarié. La Cour de cassation énonce justement que ''« les propositions de reclassement doivent être antérieures à la notification du licenciement, d’autant plus si durant la période, la société procède à des embauches pour des postes qu’elle aurait pu proposer »''.<ref>Cass. soc., 27 oct. 1998, n° 96-45.517 ; Cass. soc., 21 oct. 2003, n° 01-42.623 </ref> Dans le même sens, elle a indiqué récemment que, ''« sauf fraude, les possibilités de reclassement s’apprécient au plus tard à la date du licenciement »''.<ref>Cass. soc., 1er juin 2010, n° 09-40.421 </ref> Ne satisfait pas aux exigences de reclassement l’employeur qui se borne à proposer à un salarié deux postes de travail au cours de l’exécution de son préavis.<ref>Cass. soc., 27 oct. 1998, n° 96-45.517 ; RJS 12/1998, n° 1458 </ref> <br />
<br />
<br />
===C- Périmètre géographique de l’obligation===<br />
<br />
Solution dégagée dès 1992 par la Cour de cassation et confirmée ultérieurement, les possibilités de reclassement doivent être recherchées à l’intérieur du groupe parmi les entreprises dont les activités et l’organisation leur permettent d’effectuer la permutation de tout ou partie du personnel.<ref>Cass. soc., 5 avr. 1995, n° 93-42.690 </ref> <br />
Ce ne sont pas les liens capitalistiques entre les sociétés qui vont déterminer l’existence du groupe mais plutôt les possibilités de mutations entre les différentes sociétés concernées, c'est-à-dire ''« l’interchangeabilité des salariés entre les sociétés »''. Ainsi, la détention d’une partie du capital ne caractérise pas à elle seule l’existence du groupe où s’effectue la recherche de reclassement.<ref>Cass. soc. , 27 oct. 1998, n° 96-40.626 </ref> Il a été, par exemple, jugé que constituait un groupe :<br />
- l’ensemble des sociétés filiales, société mère ou partenaires, le contrat de travail prévoyant l’affectation du salarié dans celles-ci ;<ref>Cass. soc., 1999, n° 97-41.838 </ref><br><br />
- deux sociétés sans participations croisées, mais dont l’une est la principale cliente de l’autre, les deux sociétés ayant de surcroit les mêmes dirigeants;<ref>Cass. soc., 1er nov. 2002, n° 00-44.378 </ref><br><br />
- une association, gérant une gare routière, avec d’autres entreprise de transport.<ref>Cass. soc., 27 oct. 1998, n° 96-40.626 ; P. Bara, « L’obligation de reclassement en matière de licenciement économique : une obligation de résultat atténué », JSL n° 162-1, 22 févr. 2005, p. 4 </ref><br> <br />
<br />
Récemment, les juges ont pu relever que des permutations de salariés s’opéraient entre des établissements relevant de la direction diocésaine de l’enseignement catholique.<ref>Cass. soc., 8 juill. 2008, n° 06-45.564 </ref> <br />
<br />
<br />
===D- Contenu de l’obligation===<br />
<br />
Le droit au reclassement s’applique à l’ensemble des emplois « disponibles » existant dans l’entreprise ou le groupe. En conséquence, l’obligation de reclassement ne saurait imposer à l’employeur de créer un poste, ni de licencier un autre salarié afin de dégager de la disponibilité.<ref>CA Rouen, 5 déc. 1995, SA Lion Salaison Normandie c/ Bernard ; RJS 4/1996, n° 391 <br />
</ref> Toutefois, l’obligation de reclassement peut s’exercer à l’égard d’emplois à durée déterminée.<ref>Cass. soc., 29 janv. 2002, n° 00-41.885 ; P.-H. d’Ornano, « L’obligation individuelle de reclassement en matière de licenciement pour motif économique », La Semaine Juridique-Édition Sociale n° 15, 4 oct. 2005, p. 17 </ref> <br />
<br />
Tout d’abord, l’entreprise doit proposer un emploi de même catégorie ou de même nature au salarié. L’employeur doit proposer les postes compatibles avec la qualification du salarié, c'est-à-dire notamment ceux correspondant au même coefficient hiérarchique de la grille de classification applicable à l’entreprise, voire ceux nécessitant une adaptation du salarié. Il a été jugé compatible avec les capacités du salarié :<br><br />
- l’emploi de facturière s’agissant d’une responsable du fichier clients informatique licenciée;<ref>Cass. soc., 25 févr. 1992, préc. </ref><br><br />
- l’emploi de conducteurs de machines pour des opérateurs qui avaient été licenciés.<ref>Cass. soc., 1er déc. 1993, n° 92-40.760 ; RJS 1/94 n° 13 </ref><br><br />
<br />
''A contrario'', il a été jugé compatible avec la compétence et l’expérience professionnelle du salarié :<br><br />
- l’emploi d’une aide-comptable licenciée alors qu’un emploi vacant au service comptabilité était pourvu par un recruteur extérieur;<ref>Cass. soc., 1er avr. 1992, préc.</ref><br><br />
- l’emploi de responsable de dépôt licencié sans que lui soit proposé un des postes de cadre commercial pour lesquels avaient été recrutés plusieurs salariés.<ref>Cass. soc., 16 mars 1994, n° 92-41.078 <br />
</ref><br><br />
<br />
L’obligation de formation et d’adaptation a été abondamment illustrée par la jurisprudence.<ref>Cass. soc., 25 févr. 1992, n° 89-41.634 ; Cass. soc., 12 mars 2003, n° 00-46.700 </ref> L’offre de formation doit bien entendu être sérieuse, mais elle n’impose pas de dispenser une formation longue,<ref>Cass. soc., 11 janv. 2000, n° 97-41.255 </ref> ni d’assurer la formation initiale du salarié incompatible avec ses compétences et aptitudes.<ref>Cass. soc., 4 avr. 1995, n° 93-45.693, Dr. soc., 1995, p. 510</ref> <br />
Dans le cadre de son obligation de reclassement, l’employeur doit, le cas échéant, proposer des emplois vacants de catégorie inférieure même s’ils entraînent un déclassement des intéressés. Par exemple, a été jugé sans cause réelle et sérieuse le licenciement d’une hôtesse d’accueil à qui un poste de serveuse n’avait pas été proposé, l’employeur étant tenu de rechercher un reclassement même dans un emploi de catégorie inférieure.<ref>Cass. soc., 3 oct. 1995, n° 94-40.163, Liaisons sociales Jurisp. n° 7344, 20 oct. 1995</ref> <br />
<br />
<br />
===E- Exécution loyale de l’obligation===<br />
<br />
L’employeur doit faire une recherche sérieuse de postes de reclassement. Constitue une obligation déloyale de l’obligation de reclassement, l’employeur qui :<br />
<br />
- se limite à adresser le CV du salarié dont le licenciement est envisagé à un cabinet de recrutement ;<ref>Cass. soc., 18 juin 2003, n° 00-46.262, Cahiers sociaux du Barreau de Paris n° 153 </ref><br><br />
- ou adresse une note de service aux sociétés du groupe et ne justifie pas d’une réelle recherche de reclassement.<ref>Cass. soc., 12 juin 1998, n° 96-41.108</ref><br><br />
<br />
Tenu théoriquement d’une obligation de moyens, l’employeur devra démontrer qu’il a utilisé tous les moyens à sa disposition avant de recourir au licenciement. Il lui appartient de démontrer que le reclassement a été impossible.<ref>Cass. soc., 18 nov. 1997, n° 95-40.103 ; P. Bara, « L’obligation de reclassement en matière de licenciement économique : une obligation de résultat atténué », préc. <br />
</ref> Il doit adresser par écrit au salarié des propositions de reclassement qui sont précises, concrètes et personnalisées.<ref>Cass. soc., 18 janv. 2005, n° 02-46.737 ; RJS 3/2005, n° 259 </ref> <br />
La jurisprudence condamne les offres de reclassement impersonnelles. Par exemple, ne satisfait pas à son obligation de reclassement, l’employeur qui se borne à diffuser la liste des emplois disponibles ou à adresser sous forme de note de service à l’ensemble du personnel les postes à pouvoir dans l’entreprise.<ref>Cass. soc., 1er déc. 1998, n° 96-43.856 ; CA Paris, 1er mars 1994 ; RJS 5/1994, n° 529 </ref> <br />
La proposition de reclassement doit également être précise, c'est-à-dire qu’elle doit contenir les éléments essentiels du poste à pourvoir. Concrètement, la proposition doit indiquer la nature et la qualification de l’emploi proposé, les éléments de rémunération, le lieu d’affectation, le cas échéant la convention collective applicable.<br />
L’offre de reclassement doit par ailleurs être concrète et s’abstenir de toute offre éventuelle ou conditionnelle.<ref>CA Reims, ch. soc., 18 juin 1997, Guillemin c/ SA Monoprix</ref> <br />
Enfin, l’employeur doit offrir au salarié un délai raisonnable de réflexion afin d’accepter ou de refuser l’offre de reclassement. Par exemple, méconnaît son obligation de reclassement l’employeur qui exige qu’au cours de l’entretien préalable, le salarié donne une réponse immédiate à la proposition de reclassement.<ref>CA Dijon, 22 mars 1994, n° 00001825/93, SA Toupargel c/ Gamaz ; RJS 11/1994, n° 1254 </ref> <br />
<br />
Il résulte de l’examen des origines jurisprudentielles et légales de l’obligation de reclassement, que presque chaque année, la Cour de cassation a précisé et renforcé les différentes facettes de cette obligation à tel point que nombreux sont ceux qui s’interrogent sur la possibilité de prononcer un licenciement pour motif économique en France. C’est pourquoi une réforme de cette obligation de reclassement apparaît indispensable aujourd’hui.<br />
<br />
<br />
<br />
=II- Restrictions indispensables à l'obligation de reclassement=<br />
<br />
==1- Les raisons de la restriction==<br />
<br />
===A- La sauvegarde de la compétitivité===<br />
<br />
Dans un ancien rapport datant d’août 2002, la Direction de l’animation de la recherche des études et des statistiques (Dares) s’était risquée à une pratique comparée des législations européennes relatives aux licenciements pour motif économique. Elle a conclu que sur les sept pays étudiés, ''« La France se singularise notamment par l’accent mis sur les reclassements, par la faible place laissée à la négociation et par une relative complexité des procédures ».''<br />
<br />
Effectivement, il existe une singularité française, ce qui est d’autant plus inquiétant dans l’espace économique européen qui est particulièrement compétitif. À cet égard, la Cour de cassation est-elle cohérente lorsque elle reconnaît que des licenciements pour motif économique sont possibles afin de sauvegarder la compétitivité de l’entreprise, mais impose dans le même temps à l’entreprise une obligation de reclassement, sans observer aucune nuance d’effectif ou d’échelle des licenciements prononcés ?<br />
<br />
Il est rappelé que, depuis un '''arrêt du 1er avril 1992''', la Cour de cassation avait jugé que la réorganisation décidée dans ''« l’intérêt de l’entreprise »'' pouvait justifier des licenciements économiques. Ont ainsi été jugés comme conformes à l’intérêt de l’entreprise :<br />
- la modification d’un système de rémunération des représentants d’une société ;<br><br />
- l’alignement de la rémunération d’une démonstratrice sur celles des autres salariés pour assurer l’égalité des salaires;<ref>Cass. soc., 21 oct. 1992, n° 89-44.667 </ref><br><br />
- l’institution d’un nouveau système d’indemnisation des frais de repas;<ref>Cass. soc., 11 juill. 1994, n° 90-44.200</ref><br><br />
- la prise en compte des impératifs de la concurrence.<ref>Cass. soc., 26 janv. 1994, n° 92-41.507 </ref><br><br />
<br />
Bien qu’ayant par la suite abandonné la référence à l’intérêt de l’entreprise, la Cour de cassation lui a substitué la notion de sauvegarde de la compétitivité de l’entreprise. Dans les '''arrêts « Vidéocolor et TRW Répa » du 5 avril 1995''', la Cour de cassation avait retenu que, ''« lorsqu’elle n’est pas liée à des difficultés économiques ou à des mutations technologiques, une réorganisation ne peut constituer un motif économique que si elle est effectuée pour sauvegarder la compétitivité »''.<ref>Cass. soc., 5 avr. 1995, n° 93-42.690, SSL, 18 avr. 1995, Rapport Boubli </ref> Dans son arrêt « SAT », elle a précisé que ''« les licenciements ont une cause économique réelle et sérieuse lorsqu’il est établi que la réorganisation de l’entreprise, qui entraîne des suppressions d’emplois, est nécessaire à la sauvegarde de l’entreprise ou du secteur d’activité du groupe auquel elle appartient »''.<ref>Cass., Ass. Plén., 8 déc. 2000, n° 97-44.219 </ref> Enfin, les arrêts « Pages Jaunes » ont énoncé qu’ ''« une réorganisation de l’entreprise constitue un motif économique de licenciement si elle est effectuée pour en sauvegarder la compétitivité ou celle du secteur d’activité du groupe auquel elle appartient »''.<ref>Cass. soc., 11 janv. 2006, n° 04-46.201, n° 05-40.977, n° 05-40.976 ; B. Boubli, « Réorganisation et restructuration dans le licenciement de compétitivité », JSL n° 195-1, 1er sept. 2006, p.3</ref> <br />
<br />
La Cour de cassation a ainsi fait preuve d’un excellent bon sens en élargissant la définition du motif économique de licenciement et en accordant plus de souplesse aux entreprises. Pourtant, la Juridiction Suprême a aussitôt repris d’une main ce qu’elle avait accordé de l’autre en serrant les entreprises dans le corset de l’obligation de reclassement. Faute de respecter l’obligation de reclassement, le licenciement perd aussitôt sa justification économique.<ref>Cass. soc., 5 juin 1996, n° 92-42.034 ; Cass. soc., 12 déc. 1995, n° 94-41.765</ref> <br />
<br />
<br />
===B- Les prescriptions de la Directive européenne=== <br />
<br />
La législation française en matière de reclassement va bien au-delà des prescriptions de la législation européenne. En effet, la définition française du motif économique de licenciement et de l’obligation de reclassement vise tant les licenciements individuels que collectifs, ce qui est beaucoup plus large que les prévisions de l’Union Européenne.<br />
<br />
En effet, la Directive 98/59/CE du Conseil du 20 juillet 1998, concernant le rapprochement des législations des États membres relatives aux licenciements collectifs, énonce, en son article 1, que :<br />
''« a) on entend par « licenciements collectifs »: les licenciements effectués par un employeur pour un ou plusieurs motifs non inhérents à la personne des travailleurs lorsque le nombre de licenciements intervenus est, selon le choix effectué par les États membres :'' <br><br />
''i) soit, pour une période de trente jours : ''<br><br />
''- au moins égal à 10 dans les établissements employant habituellement plus de 20 et moins de 100 travailleurs, ''<br><br />
''- au moins égal à 10 % du nombre des travailleurs dans les établissements employant habituellement au moins 100 et moins de 300 travailleurs, ''<br><br />
''- au moins égal à 30 dans les établissements employant habituellement au moins 300 travailleurs;'' <br><br />
''ii) soit, pour une période de quatre-vingt-dix jours, au moins égal à 20, quel que soit le nombre des travailleurs habituellement employés dans les établissements concernés ».''<br><br />
<br />
Ce n’est uniquement dans ce cadre collectif que l’employeur doit présenter aux représentants du personnel ''« les possibilités d'éviter ou de réduire les licenciements collectifs ainsi que les possibilités d'en atténuer les conséquences par le recours à des mesures sociales d'accompagnement visant notamment l'aide au reclassement ou à la reconversion des travailleurs licenciés »'' (article 2).<br />
<br />
Comme le relevait à demi-mot le rapport de la Dares précité, la France a adopté une position singulière en Europe en imposant une obligation de reclassement dès le premier licenciement économique envisagé. On peut s’interroger sur les effets de cette obligation de reclassement sur ''« l’envie d’investir et de créer des emplois en France ». S’exprimant dans le cadre d’une réflexion sur la cause économique du licenciement en France, certains praticiens regrettaient que « l’impact sur la création d’emploi, sur les capacités d’investissement en France et même la volonté de développement des entreprises françaises en France plutôt qu’à l’étranger sont inévitables. Les freins à la capacité des entreprises à s’adapter, le cas échéant par anticipation sont trop forts [dans ce texte] pour laisser indifférent, et ce d’autant plus qu’ils n’existent pas ailleurs, y compris dans l’Union européenne »''.<ref>G. Bélier, « Le contexte économique et la gestion des restructurations - L’approche d’un avocat, conseil de l’entreprise », Dr. ouvr., avr. 2002, p. 138, à propos de la nouvelle définition du motif économique de licenciement par la loi de modernisation sociale </ref> <br />
<br />
<br />
===C- L’ampleur des licenciements économiques hors PSE===<br />
<br />
Suivant les années, 200 000 personnes en France sont concernées par une procédure de licenciement pour motif économique. Selon le rythme actuel des licenciements tous motifs confondus, les licenciements économiques représentent 3,6 % de l’ensemble des licenciements.<ref>Indicateurs Dares, mai 2011, n° 038 </ref> Ce taux était encore de 30 % il y’a quelques années (l’apparition de la possibilité de rupture conventionnelle n’est cependant pas pour rien dans cette décrue…). La Dares précise que ''« le nombre de personnes concernées par les plans [PSE] n’est pas connu. 37 % de ces PSE concernent des licenciements de plus de cinquante salariés en 2008 comme en 2007 »''.<ref>Dares, Première Synthèse d’Informations, nov. 2009, n° 48.2 </ref> Toutefois, on estime que 4/5e des licenciements sont prononcés hors PSE, c'est-à-dire qu’ils concernent essentiellement des PME.<ref>P. Bara, « L’obligation de reclassement en matière de licenciement économique : une obligation de résultat atténué », préc.</ref> <br />
<br />
En conséquence, l’obligation de reclassement vise soit :<br><br />
- les PME ou les TPE qui n’ont, en tout état de cause, pas les moyens d’en assurer l’effectivité ;<br><br />
- des petites filiales de groupes de sociétés ;<br><br />
- des petits licenciements collectifs de moins de 10 ou des licenciements individuels pour motif économique.<br><br />
<br />
Compte tenu des profils indiqués ci-dessus, ne serait-il pas cohérent de limiter l’obligation de reclassement aux cas sur lesquels elle devrait se concentrer, à savoir les licenciements collectifs de plus de 10 dans le cadre d’un PSE (et ce, dans la ligne de la Directive européenne de 1998) ?<br />
<br />
<br />
==2- Les amendements souhaitables à l’obligation de reclassement==<br />
<br />
===A- Fin du reclassement à l’étranger ?===<br />
<br />
Conscient des excès de l’obligation de reclassement, le législateur a commencé à y faire des entailles, notamment par la loi n° 2010-499 du 18 mai 2010, relative à la procédure de reclassement des salariés menacés de licenciement pour motif économique, lorsque l’employeur dispose d’implantations à l’étranger.<br />
Il convient de rappeler que la Cour de cassation, faisant preuve d’un manque étonnant de souplesse et de pragmatisme, avait considéré que l’employeur ne pouvait pas se dispenser de la recherche de postes dans le groupe à l’étranger en soumettant au salarié un questionnaire de mobilité les invitant à se prononcer sur l’étendue des reclassements qu’ils accepteraient.<ref> Cass. soc., 7 nov. 2007, n° 06-43.108 ; Cass. soc., 4 mars 2009, n° 07-42.381 ; RJS 5/09 n° 418 ; S. Niel, « Où en est-on sur le reclassement groupe ? », SSL n° 1465, 2 nov. 2010, p. 17 </ref><br />
<br />
Le législateur a enfin décidé de prendre ses responsabilités pour faire échec à cette jurisprudence. '''L'article L. 1233-4-1 du Code du travail''' énonce désormais que, ''« lorsque l’entreprise, ou le groupe auquel elle appartient, est implantée hors du territoire national, l’employeur demande au salarié, préalablement au licenciement, s’il accepte de recevoir des offres de reclassement hors de ce territoire, dans chacune des implantations en cause, et sous quelles restrictions éventuelles quant aux caractéristiques des emplois offerts, notamment en matière de rémunération de localisation ».''<br />
<br />
Concrètement, la procédure se divise en trois étapes :<br><br />
- l’employeur demande au salarié, préalablement au licenciement, s’il accepte de recevoir des offres de reclassement hors du territoire national, dans chacune des implantations en cause, et sous quelles restrictions éventuelles quant aux caractéristiques des emplois offerts, notamment en matière de rémunération et de localisation ;<br><br />
- le salarié manifeste son accord, assorti le cas échéant des restrictions susmentionnées (par exemple, le niveau de rémunération), pour recevoir de telles offres dans un délai de 6 jours ouvrables à compter de la réception de la proposition de l’employeur. L’absence de réponse vaut refus ;<br><br />
- les offres de reclassement hors du territoire national, qui sont écrites et précises, ne sont adressées qu’au salarié ayant accepté d’en recevoir et compte tenu des restrictions qu’il a pu exprimer. Le salarié reste libre de refuser ces offres. Le salarié auquel aucune offre n’est adressée est informé de l’absence d’offres correspondant à celles qu’il a accepté de recevoir.<br><br />
<br />
Une '''circulaire DGT n° 3 du 15 mars 2011''' est venue apporter des précisions utiles sur l’application de la '''loi du 18 mai 2010'''. La circulaire précise notamment que :<br />
- la demande détaille la liste des pays dans lesquels l’entreprise ou le groupe est implanté et où des permutations sont possibles. La demande porte également sur l’acceptation par le salarié d’un reclassement à l’étranger et, dans l’affirmative sur les pays dans lesquels il accepterait un reclassement et ses restrictions en matière de rémunération (le niveau minimal de rémunération acceptable) ;<br><br />
- ''les restrictions que le salarié a le droit de formuler s’entendent « d’une part, des principales clauses du contrat de travail (nature de l’emploi, durée du travail, avantages contractuels, etc.) et d’autre part, des conditions de travail souhaitées (horaire, congés payés, règles de santé-sécurité etc.) » '';<br><br />
- le dispositif concerne les salariés susceptibles de faire l’objet d’une procédure de licenciement. Ce dispositif (envoi de la lettre, du questionnaire, réponse du salarié et offres éventuelles) doit être réalisé avant la notification du licenciement. La lettre et le questionnaire de mobilité pourront être adressés au moment de la convocation à l’entretien préalable au licenciement ou, en cas de procédure collective, à l’issue de la dernière réunion des institutions représentatives du personnel et après application des critères d’ordre de licenciements ;<br><br />
- précision d’importance : si aucune offre correspondant à celles que le salarié a acceptées de recevoir n’est disponible, l’employeur en informe le salarié. L’accomplissement par l’employeur de l’ensemble de ces formalités met fin à son obligation de reclassement au titre des dispositions de l’article L. 1233-4-1 du Code du travail.<br><br />
<br />
Il est observé que c’est bien la première fois que les pouvoirs publics indiquent aux entreprises un moyen clair de les libérer de leurs obligations de reclassement.<br />
<br />
Par ailleurs, et enfin, la '''loi du 18 mai 2010''' a instauré une garantie quant au niveau de rémunération afférent aux offres de reclassement que l’employeur est tenu de faire. ''L’article L. 1233-4''' est complété afin d’obliger l’employeur à rechercher un ''« emploi de même catégorie que celui que le salarié occupe ou un emploi équivalent assorti d’une rémunération équivalente ».''<br />
<br />
La législation du 18 mai 2010 va dans le bon sens car elle est emprunte de pragmatisme pour une grande partie de ses dispositions. En pratique, compte tenu de la diversité des droits du travail au niveau international, et surtout d’un niveau de droits et acquis sociaux bien souvent inférieur à ce qui existe en France, le reclassement d’un salarié à l’étranger est-il réellement possible, en particulier pour les métiers faiblement qualifiés ? Quelles chances un ouvrier français travaillant chez un grand constructeur automobile a-t-il de retrouver le même niveau d’avantages sociaux ailleurs dans le monde ? Ne serait-il pas plus réaliste de revenir, purement et simplement, sur la jurisprudence de 1998 qui avait imposé la recherche de postes de reclassement dans les sociétés du groupe à l’étranger ?<br />
<br />
S’agissant de la jurisprudence, il n’était pas exclu que surviennât un sursaut. En effet, dans un arrêt de principe du 26 octobre 2010, la Cour de cassation avait énoncé qu’un plan de départ volontaire autonome pouvait être appliqué sans qu’il soit nécessaire de mettre en place un plan de reclassement ''« si un employeur qui, pour des raisons économiques, entend supprimer des emplois en concluant avec les salariés intéressés des accords de rupture amiable est tenu d’établir un plan de sauvegarde de l’emploi lorsque les conditions prévues à l’article L. 1233-61 du Code du travail sont remplies, un plan de reclassement, qui ne s’adresse qu’aux salariés dont le licenciement ne peut être évité, n’est pas nécessaire dès lors que le plan de réduction d’effectifs au moyen de départs volontaires exclut tout licenciement pour atteindre les objectifs qui lui sont assignés en termes de suppressions d’emplois »'' ('''Cass. soc., 26 oct. 2010, n° 09-15.187''').<ref>P. Bailly, « Volontariat et reclassement : quelle compatibilité ? », SSL n° 1465, 2 nov. 2010 </ref> <br />
<br />
Toutefois, la Cour de Cassation a finalement nuancé sa position dans un '''arrêt du 25 janvier 2012 (Cass. soc. 25/01/2012 n°10-23.516: RJS 04/12 n°328)''' en déclarant que: ''"la mise en oeuvre de l'opération d'externalisation décidée par l'employeur entraînait nécessairement la suppression des emplois concernés et que le salarié avait vu son projet de départ refusé, ce dont il résultait que la prise d'acte du salarié, qui se trouvait privé d'emploi, était justifiée par l'absence dans le plan social d'un plan de reclassement interne et produisait les effets d'un licenciement nul"''. En d'autres termes, un plan de reclassement doit être intégré à un plan de sauvegarde de l'emploi même lorsque le projet de compression d'effectif repose exclusivement sur le volontariat dès lors qu'il implique la surpression de l'emploi de salariés qui ne veulent ou ne peuvent pas quitter l'entreprise dans le cadre du plan de départs volontaires.<br />
<br />
<br />
===B- Une obligation de reclassement fonction de l’échelle des licenciements ?===<br />
<br />
Le droit du travail anglais offre un exemple non surprenant de souplesse, en matière de licenciement pour motif économique.<ref> Pour plus d’informations sur le droit comparé du Royaume-Uni, cf. la Commission Ouverte du Barreau de Paris "Paris-Londres"</ref> Le motif économique du <u>licenciement individuel</u> (redundancy) est défini de façon large à la section 139 of the Employment Rights Act 1996. Le motif économique du licenciement est ainsi constitué lorsque le licenciement résulte totalement ou principalement de :<br />
- la cessation d’activité ;<br><br />
- la disparition du lieu du travail ;<br><br />
- la disparition du besoin de recourir aux fonctions particulières du salarié considéré ;<br><br />
- la disparition du besoin de recourir aux fonctions particulières du salarié considéré sur le lieu du travail considéré.<br><br />
<br />
<u>Concernant spécifiquement les licenciements collectifs</u>, la législation britannique a adopté une définition encore plus large prévue à la section 195(1) du ''Trade Union & Labour Relations (Consolidation) Act 1992 (TURLCA 1992)''. Se conformant à la directive européenne n°77/187 du 29 juin 1998, le Royaume-Uni définit le motif économique du licenciement collectif uniquement comme un motif non lié à la personne du salarié ''« a reason not related to the individual concerned or for a number of reasons all of which are not so related ».''<br />
<br />
'''Le critère de référence pour apprécier le motif économique du licenciement en droit anglais, qu'il soit individuel ou collectif, est la disparition du poste de travail et non la situation économique de l'entreprise '''(cf. A.-Chr. Monkam, ''« Licenciement économique individuel: à quand le bon sens ? », JSL n° 365-1; A-Chr. Monkam "Plan de sauvegarde de l'Emploi: verrou ou flexibilité?"'', JSL n°377-378).<br />
<br />
Au surplus, même si une entreprise ne dispose pas d’un motif de licenciement entrant dans la définition légale, cela ne signifie pas que la rupture du contrat de travail envisagée est impossible. Il suffit à l’employeur de se prévaloir d’autres dispositions de la loi, en l’occurrence la ''section 98 of the Employment Rights Act 1996'', qui lui permet de prononcer un licenciement pour ''« toute autre raison substantielle »''. À cet égard, la législation française mériterait d’engager une réflexion sur un troisième motif de licenciement, en plus du motif personnel et du motif économique, les relations de travail n’étant pas binaires.<br />
<br />
La définition large du motif économique du licenciement au Royaume-Uni a pour but d'aider l'entreprise à se restructurer le plus rapidement possible (et non de l'empêcher de licencier comme en France).<br />
<br />
Concernant l’obligation de reclassement au Royaume-Uni, celle-ci diffère suivant qu’il s’agit de grands licenciements pour motif économique ou de petits licenciements individuels. En matière de grands licenciements économiques, le dispositif est contenu à la ''section 188 of the Trade Union and Labour Relations Consolidation Act 1992''. En substance, le droit du travail anglais reprend le critère de la Directive européenne du licenciement envisagé de 20 salariés dans une même période de 90 jours afin de qualifier un grand licenciement collectif pour motif économique. Dans un tel cas, les syndicats (ou les représentants du personnel) doivent être consultés sur les mesures de reclassement.<br />
<br />
En matière de petits licenciements pour motif économique, il existe une obligation de reclassement (''duty to offer alternative employment''). Peu encadrée, cette obligation doit s’exercer sur des postes compatibles avec les qualifications du salarié (''suitable employment''). De plus, en vertu de la section 141 of the Employment Rights Act 1996, le salarié est privé de toute indemnité de licenciement s’il refuse abusivement le poste offert.<br />
<br />
Le législateur français aurait tout intérêt à s’inspirer de son voisin anglais en mettant fin à l’application rigide de l’obligation de reclassement. Il serait plus conforme à l’intérêt de l’entreprise, et par conséquent à la communauté de travail, que cette obligation soit réservée aux licenciements collectifs d’au moins 10 salariés ou qu’elle ne soit à la charge des employeurs qu’à compter d’un certain niveau d’effectif. Le droit du travail français y gagnerait en efficacité, compétitivité et pragmatisme.<br />
<br />
<br />
<br />
<br />
=Notes et références=<br />
<references /><br />
<br />
<br />
=Voir aussi=<br />
{{moteur (fr)|Reclassement dû au licenciement économique - Obligation}}</div>Itodoshttps://www.lagbd.org/index.php?title=L%27obligation_de_reclassement_li%C3%A9e_au_licenciement_%C3%A9conomique_(fr)&diff=59065L'obligation de reclassement liée au licenciement économique (fr)2014-12-11T08:20:34Z<p>Itodos : </p>
<hr />
<div> [[France]] > [[Droit social (fr)|Droit social]] > [[Droit du travail (fr)| Droit du travail ]] > [[Licenciement économique(fr)| Licenciement économique]]<br />
[[Image:fr_flag.png|framed|]]<br />
[[Catégorie:France]] [[Catégorie : Droit social (fr)]] [[Catégorie : Droit du travail (fr)]] [[Catégorie : Licenciement économique (fr)]]<br />
<br />
Auteur : Alain-Christian Monkam, <br><br />
Avocat au barreau de Paris<br><br />
Publié le 13 et 29 juillet 2011 dans la revue Jurisprudence Sociale Lamy n°303 et304 <br><br />
Mis à jour Décembre 2014<br />
[http://www.droit-du-travail-anglais.com/ Blog de droit du travail anglais (Blog de Monkam Solicitors)]<br><br />
<br />
<br />
<br />
<br />
<br />
''Mots clefs : Droit social, droit du travail, licenciement économique, entreprise, employer'' <br />
<br />
<br />
<br />
<br />
<br />
Force est de constater que l’obligation de reclassement, préalable indispensable à toute décision de licenciement pour motif économique, défie souvent le simple bon sens. L’obligation de reclassement, mise à la charge des entreprises sans distinction d’effectif ni d’échelle des licenciements, conduit à une contradiction, voire une incohérence. <br />
<br />
Le récent '''arrêt de la Cour d'appel de Versailles du 18 novembre 2014''' (Fédération CGT des travailleurs de la Métallurgie c/ SAS Compagnie IBM France, RG n° 14/01105) qui annule un Plan de Sauvegarde de l'Emploi portant sur 689 postes est un exemple du manque de souplesse de cette obligation http://www.cgt-ibm.fr/?p=1941. Dans cette affaire, la Cour d'appel a notamment reproché à la célèbre société informatique de ne pas avoir ''"chiffré le nombre de postes offerts au reclassement; (...) [et d'avoir simplement] renvoyé les salariés concernés à l’utilisation de l’outil GOM qui constitue une bourse des emplois comportant l’ensemble des offres d’emplois au sein du groupe (...)".''<br />
<br />
Dans la présente chronique, il est ainsi nécessaire de revenir, par une approche critique, sur la genèse et le fonctionnement de cette obligation de reclassement avant d’analyser les restrictions qu’il conviendrait de lui apporter dans l’intérêt de l’efficacité de la relation de travail.<br />
<br />
<br />
=I- Approche critique de la genèse et du fonctionnement de l'obligation de reclassement=<br />
<br />
==1- Sources de l’obligation de reclassement==<br />
<br />
===A- La loi===<br />
<br />
L’obligation de reclassement est codifiée à l’article L. 1233-4 du Code du travail, lequel énonce que ''« le licenciement pour motif économique d’un salarié ne peut intervenir que lorsque que tous les efforts de formation et d’adaptation ont été réalisés et que le reclassement de l’intéressé ne peut être opéré dans l’entreprise ou dans les entreprises du groupe auquel l’entreprise appartient. Le reclassement du salarié s’effectue sur un emploi relevant de la même catégorie que celui qu’il occupe ou sur un emploi équivalent. À défaut, et sous réserve de l’accord exprès du salarié, le reclassement s’effectue sur un emploi d’une catégorie inférieure. Les offres de reclassement proposées au salarié sont écrites et précises »''.<ref>Anciennement codifié à l’article L. 321-1 du Code du travail </ref> <br />
<br />
Cette disposition est issue de '''l’article 77 de la loi n° 2005-32 du 18 janvier 2005''' de programmation pour la cohésion sociale. Lors de sa saisine relativement à cette loi, le Conseil constitutionnel avait rattaché l’obligation du reclassement édictée par cet article à un droit constitutionnel à l’emploi. Il avait en effet affirmé ''« qu’il incombe au législateur, dans le cadre de la compétence qu’il tient de l’article 34 de la Constitution pour déterminer les principes fondamentaux du droit du travail, d’assurer la mise en œuvre des principes économiques et sociaux du préambule de 1946, tout en conciliant avec les libertés constitutionnellement garanties ; que pour poser des règles propres à assurer aux mieux, conformément au cinquième alinéa du préambule de 1946, le droit pour chacun d’obtenir un emploi, il peut apporter à la liberté d’entreprendre des limitations liées à cette exigence constitutionnelle, à la condition qu’il n’en résulte pas d’atteinte disproportionnée au regard de l’objectif poursuivi »''.<ref>Cons. const., 13 janv. 2005, n° 2004-509, à propos de l’article 77 de la loi de la programmation pour la cohésion sociale ; J.-E. Ray, « La loi pour la cohésion sociale : continuité et contournements », Dr. soc. n° 4, avr. 2005, p. 359</ref> <br />
<br />
Le Conseil constitutionnel pourrait être soupçonné d’avoir procédé à une lecture ''« à trou »'' de '''l’article 5 du préambule de la Constitution du 27 octobre 1946''', qui dispose en réalité que ''« chacun a le devoir de travailler et le droit d'obtenir un emploi. Nul ne peut être lésé, dans son travail ou son emploi, en raison de ses origines, de ses opinions ou de ses croyances »''. Ce droit constitutionnel à l’emploi n’est-il pas plutôt un droit à obtenir un emploi sans souffrir de discrimination ? En tout état de cause, le préambule de la Constitution de 1946 entend-il vraiment faire peser sur les entreprises une obligation positive de trouver un emploi à tous les citoyens (ce qui devrait plutôt relever de l’État français) ?<br />
<br />
La loi de programmation de la cohésion sociale n’a fait que confirmer '''l’article 108 de la loi n° 2002-73 du 17 janvier 2002 de modernisation sociale'''. Lors de sa saisine sur la loi de modernisation sociale, le Conseil constitutionnel n’avait pas excipé d’un droit à l’emploi pour justifier la constitutionalité de l’obligation de reclassement qu’il avait alors rattachée au devoir de l’employeur d’assurer l’adaptation des salariés à l’évolution de leurs emplois. Il avait en effet déclaré ''« qu’il résulte des travaux préparatoires de l’article 108 que le législateur a entendu consacrer la jurisprudence selon laquelle l’employeur, tenu d’exécuter de bonne foi le contrat de travail, a le devoir d’assurer l’adaptation des salariés à l’évolution de leurs emplois, obligation aujourd’hui codifiée à l’article L. 932-2 du Code du travail par la loi susvisée du 19 janvier 2000 ; qu’en vertu de cette obligation, l’employeur doit offrir au salarié la formation nécessaire pour occuper les emplois qu’il lui propose dans le cadre de son obligation de reclassement, c'est-à-dire des emplois de même catégorie que celui qu’il occupe ou équivalents ou encore, sous réserve de son accord exprès, d’une catégorie inférieure […] »''.<ref>Cons. const., 12 janv. 2002, n° 2001-455, à propos de l’article 108 de la loi de modernisation sociale ; C. Anache-Terlecki, « Le nouveau droit du licenciement économique suite à la loi de modernisation sociale », JSL n° 96-1, 26 févr. 2002, p 4 ; J. Pélissier, « La cause économique du licenciement dans la loi votée le 19 décembre 2001 en dernière lecture par l’Assemblée nationale », Dr. ouvr., avr. 2002, p. 145 </ref> <br />
Il est à noter que la loi n° 2003-6 du 3 janvier 2003, portant relance de la négociation collective en matière de licenciement économique, avait suspendu pour 18 mois dix articles de la loi de cohésion sociale, mais avait conservé l’article 108 sur l’obligation de reclassement, lequel a par la suite été repris par la loi de programmation de la cohésion sociale.<ref>Cahiers prud’homaux n° 2, févr. 2003</ref><br />
<br />
<br />
===B- La jurisprudence===<br />
<br />
Comme le rappelait le Conseil constitutionnel sur la loi de modernisation sociale, l’obligation de reclassement est d’origine prétorienne. Les premières apparitions de l’obligation de reclassement datent des années 70 par la grâce de la jurisprudence du Conseil d’État sur le licenciement pour motif économique d’un salarié protégé. Le juge administratif avait dégagé le principe suivant lequel le licenciement pour motif économique d’un salarié protégé ne pouvait être autorisé qu’à la condition notamment que le reclassement de l’intéressé ne puisse être assuré dans l’entreprise.<br />
<br />
Dans un '''arrêt du 18 février 1977''', le Conseil d’État avait déclaré que ''« les salariés légalement investis d’un mandat de [représentant du personnel] bénéficient dans l’intérêt de l’ensemble des travailleurs qu’ils représentent d’une protection exceptionnelle […] ; que dans le cas où la demande de licenciement est fondée sur un motif de caractère économique, il appartient à l’inspecteur du travail et, le cas échéant, au ministre de rechercher, sous le contrôle du juge de l’excès de pouvoir, si la situation de l’entreprise justifie le licenciement du salarié, en tenant compte notamment de la nécessité des réductions envisagées d’effectifs et de la possibilité d’assurer le reclassement du salarié dans l’entreprise »''.<ref>CE, 18 févr. 1977, n° 95354, Abellan, Rec. Lebon, p.97 ; Dr. soc., 1977, p. 166, concl. P. Dondoux </ref> <br />
Ce principe, confirmé à de nombreuses reprises, était justifié par le souci légitime de protéger, dans l’intérêt collectif des salariés, le mandat dont est investi le représentant du personnel.<ref>CE, 24 oct. 1990, n° 91392, SA Ampafrance c./Markovitch, RJS 2/91 n° 217, p. 118 ; Liaisons sociales Quotidien n° 12.430, 10 mai 1997, « Licenciement économique-Définition-Prévention-Procédure » </ref> Le Conseil avait rapidement étendu cette obligation de reclassement au périmètre du groupe dans lequel était employé le représentant du personnel visé par la mesure de licenciement pour motif économique.<ref>CE, 18 janv. 1980, n° 10804, D. 1980, p. 259, note A. Lyon-Caen </ref> C’est cette jurisprudence du Conseil d’État que la Cour de cassation a étendue à l’ensemble des salariés dans les années 90. <br />
<br />
Le point de rupture du début de cette évolution est la suppression de l’autorisation administrative du licenciement par les lois n° 86-797 du 3 juillet 1986 et n° 86-1320 du 30 décembre 1986 et le transfert aux juridictions privés du contentieux sur les licenciements économiques.<br />
En effet, ayant imprudemment milité et obtenu la suppression de l’autorisation administrative du licenciement au nom de l’efficacité économique, les employeurs ont en fait ouvert une boîte de Pandore qui ferait presque regretter la situation antérieure. En application d’une ordonnance de 1945, tout licenciement collectif pour motif économique devait être subordonné à une acceptation de l’inspecteur du travail. La loi n° 75-5 du 3 janvier 1975 sur les licenciements économiques avait organisé cette autorisation administrative en la soumettant notamment à des délais de procédure.<br />
<br />
Malgré l’instauration de l’autorisation administrative des licenciements économiques, les statistiques du ministère du Travail de l’époque établissaient que les demandes de licenciement se heurtaient rarement à un refus d’autorisation (13 % des licenciements de plus de 10 salariés ; 11,5 % des licenciements de moins de 10 salariés).<ref>Fr. Loubéjac, « Sur la suppression de l’autorisation de licenciement », Dr. soc. n° 3, mars 1986, p. 213 </ref> <br />
Et pourtant, les défenseurs du vent de libéralisme, soufflé depuis les États-Unis, ont obtenu la suppression de l’autorisation administrative de licenciement laquelle devait favoriser la création de 500 000 emplois. Non seulement, les effets de la suppression de l’autorisation administrative sur l’emploi ont été neutres, mais de plus, les conséquences ont été « regrettables » pour les entreprises en terme de développement d’une jurisprudence judiciaire sur les licenciements économiques, jusqu’alors quasi-inexistante. Certains pronostiquaient déjà que les entreprises ''« s’apercevront [très vite] que l’épée de Damoclès pendue au-dessus de leurs têtes n’a pas vraiment disparu, mais qu’elle est simplement accrochée plus haut et, de ce fait, a un pouvoir un peu plus contondant que par le passé »''.<ref>Fr. Loubéjac, supra </ref> <br />
<br />
Du fait de la suppression de l’autorisation administrative des licenciements économiques, les conseil de prud’hommes avaient récupéré le contentieux de ces licenciements économiques qui jusqu’alors relevaient de la compétence des juridictions administratives, étant précisé que l’autorisation administrative « légitimait » les licenciements prononcés. Dans un premier temps, les décisions judiciaires ont été timides car les conseils de prud’hommes étaient mal préparés à l’arrivée de ce nouveau contentieux. Les tribunaux se sont contentés de vérifier que l’employeur n’a pas commis une erreur manifeste d’appréciation ou ne s’est pas rendu coupable de détournement de pouvoir.<ref>G. Couturier, Droit du travail, t.1, « Les relations individuelles de travail », PUF, Collection Droit fondamental, n° 169, pp. 262 et 263 ; A. Supiot, « Le contrôle prud’homal des licenciements économiques », Dr. soc., 1987, p. 268 à 270 </ref> Cette timidité des tribunaux n’a pas duré longtemps, notamment en raison de la naissance de la première définition légale du licenciement pour motif économique par la loi n° 89-549 du 2 août 1989, relative à la prévention du licenciement économique et au droit à la conversion.<br />
<br />
La '''loi du 2 août 1989''' a posé pour la première fois une définition légale du motif économique du licenciement qui n’a pas beaucoup varié depuis cette date. Édictée à '''l’article L. 321-1 du Code du travail''', la définition légale énonçait que ''« constitue un licenciement pour motif économique le licenciement effectué par un employeur pour un ou plusieurs motifs non inhérents à la personne du salarié résultant d’une suppression ou transformation d’emploi ou d’une modification substantielle du contrat de travail consécutives notamment à des mutations technologiques »''.<ref>À comparer avec l’actuelle définition du motif économique du licenciement, édictée à l’article L. 1233-3 du Code du travail, qui énonce que : « Constitue un licenciement pour motif économique le licenciement effectué par un employeur pour un ou plusieurs motifs non inhérents à la personne du salarié résultant d’une suppression ou transformation d’emploi ou d’une modification, refusée par le salarié, d’un élément essentiel du contrat de travail, consécutives notamment à des difficultés économiques ou, à des mutations technologiques »</ref> Le ministre du Travail avait justifié cette loi, en expliquant qu’ ''« une telle clarification s’imposait d’autant plus que la suppression de l’autorisation administrative de licenciement par la loi du 30 décembre 1986 a eu pour effet de rendre les Conseils de Prud’hommes seuls compétents pour apprécier le motif du licenciement économique et son caractère réel et sérieux »''.<ref>J.-P. Soisson, « La loi du 2 août 1989 relative à la prévention du licenciement économique et au droit à la conversion », Dr. soc., n° 9-10, sept.-oct. 1989, p. 621 ; J.-P. Laborde, « La cause économique du licenciement », Dr. soc. n° 9-10, sept.-oct. 1989, p. 774 </ref> <br />
<br />
La jurisprudence de la Cour de cassation sur la justification du licenciement pour motif économique s’est alors développée rapidement, la Cour vérifiant que le licenciement était ''« l’une des solutions raisonnables »'', voire la solution ultime lorsque toutes les autres voies ont été épuisées. <br />
Par un '''arrêt du 20 février 1991''', la Cour de cassation a estimé que ''« la réalité des motifs économiques et l’examen des possibilités de reclassement du salarié [doivent] s’apprécier dans le cadre du groupe » ''.<ref>Cass. soc., 20 févr. 1991, n° 89-45.251 ; Q. Urban, « Le licenciement pour motif économique et le groupe », Dr. soc. n° 3, mars 1993, p. 272 ; Cass. soc., 15 mai 1991, n° 89-44.928 </ref> Dans son rapport de 1991, la Haute Juridiction indiquait d’ores et déjà son souci de ''« permettre une meilleure régulation par les chefs d’entreprise de l’exercice de leur droit de procéder à des licenciements »''. <ref>Rapport 1991 de la Cour de cassation, Liaisons sociales, Bull. quot. n° 6720 du 20 août 1992 </ref><br />
Par une série d’arrêts datant de 1992, la Cour de cassation a édicté une obligation préalable de reclassement à la charge des entreprises envisageant de procéder à un licenciement pour motif économique<ref>Pour plus de commentaires, voir Rapport de la Cour de cassation 1992, Ed. Francis Lefebvre BS 10/93, p. 465 </ref>. Selon un premier arrêt du 22 janvier 1992, elle a tout d’abord considéré qu’une cour d’appel qui constate que l’employeur s’est abstenu de proposer à une salariée, dont le poste était supprimé, des emplois de même nature existant dans d’autres régions et pour lesquels il recrutait du personnel, peut décider que le licenciement de l’intéressée n’est pas justifié par un motif économique.<ref>Cass. soc., 22 janv. 1992, n° 89-41.242 ; BS 3/92, Inf. 344 ; RJS 3/92 n° 1992</ref> <br />
<br />
Dans un '''arrêt de <u>principe</u> du 1er avril 1992''', la Cour Suprême a énoncé que ''« le licenciement économique d’un salarié ne peut intervenir, en cas de suppression d’emploi, que si le reclassement de l’intéressé dans l’entreprise n’est pas possible. Une Cour d’appel peut dès lors décider que le licenciement d’un salarié n’a pas de cause économique lorsqu’elle constate que sa compétence et son expérience professionnelle lui permettaient d’occuper un poste vacant, pourvu ultérieurement par un recruteur extérieur »''.<ref> Cass. soc., 1er avr. 1992, n° 89-43.494 ; Cass. soc., 8 avr. 1992, n° 89-41.548, BS 5/92, Inf. 599, RJS 5/92, n° 598 </ref>Par le même arrêt, la Cour de cassation a précisé l’obligation de reclassement, aujourd’hui codifiée à l’article L. 1233-4 du Code du travail, selon laquelle, ''« dans le cadre de son obligation de reclassement dans l’entreprise, l’employeur doit, en cas de suppression ou transformation d’emplois, proposer aux salariés concernés des emplois disponibles de même catégorie, ou à défaut, de catégorie inférieure, fût-ce par voie de modification substantielle des contrats de travail »''.<br />
<br />
Dans un '''arrêt du 25 juin 1992''', la Cour de cassation a confirmé et précisé la précédente position formulée par '''l’arrêt du 20 février 1991''' selon laquelle la réalité du motif économique du licenciement et la recherche des possibilités de reclassement du salarié doivent s’apprécier à l’intérieur du groupe auquel appartient l’employeur concerné, parmi les entreprises dont les activités ou l’organisation leur permettent d’effectuer la permutation de tout ou partie du personnel.<ref>Cass. soc., 25 juin 1992, n° 90-41.244 ; BS 8-9/92, Inf. 933; RJS 8-9/92, n° 980 </ref> Cette obligation de recherche de reclassement dans le groupe a été étendue aux entreprises du groupe situées à l’étranger.<ref>Cass. soc., 7 oct. 1998, n° 96-42.812</ref> La Cour de cassation a considéré que la recherche des possibilités de reclassement doit être effectuée même au sein des entreprises situées hors du territoire national, sauf à l’employeur à démontrer que la législation applicable localement aux salariés étrangers ne permet pas le reclassement.<ref>Cass. soc., 4 déc. 2007, n° 05-46.073 </ref> <br />
<br />
La Haute Juridiction, inspirée par une jurisprudence ancienne du Conseil d’État à propos des salariés protégés, a ainsi développé au profit de l’ensemble des salariés visés par une procédure de licenciement pour motif économique une obligation de reclassement pesant sur les employeurs. Cette obligation de reclassement résultait, non pas d’un droit constitutionnel à l’emploi, mais de l’exécution de bonne foi du contrat de travail et de son corollaire postulant pour un devoir des employeurs d’assurer l’adaptation des salariés à l’évolution de leurs emplois.<br />
<br />
Une dernière évolution a eu lieu avec la '''loi n°2013-504 du 14 juin 2013 sur la sécurisation de l'emploi''' qui soumet désormais la mise en œuvre d'un plan de sauvegarde de l'emploi à la validation ou à l'homologation de la Direccte - Direction Régionale des Entreprises, de la Concurrence, de la Consommation, du Travail et de l'Emploi '''(articles L. 1233-24-1, L. 1233-24-4, L. 1233-57-2, L. 1233-57-3 du Code du travail)'''. Cette loi a eu pour conséquence que la juridiction administrative a de nouveau récupéré le contentieux des licenciements économiques collectifs (donc de l'obligation de reclassement) pour autant qu'ils portent sur un plan de sauvegarde de l'emploi (c'est à dire les entreprises de 50 salariés procédant à au moins 10 licenciements sur une même période de 30 jours).<br />
<br />
A cet égard, dans une récente affaire ('''CAA Nancy, 23 juin 2014, n°14NC00528'''), la Cour administrative d'appel de Nancy s'est empressée d'annuler une décision d'homologation d'un plan de sauvegarde de l'emploi au motif notamment que: ''"(...) alors que le plan de sauvegarde de l'emploi met l'accent sur les possibilités de reclassement au sein du groupe à l'étranger, il ne prévoit pas en parallèle des mesures d'aide à la mobilité suffisantes compte tenu des frais nécessairement impliqués par une mobilité, notamment à l'étranger ; que les salariés soutiennent sans être contredits qu'aucun financement public n'a été prévu pour compléter ou pallier l'insuffisance de ces mesures ; (...) au regard des moyens dont dispose le groupe, l'enveloppe financière consacrée au plan de sauvegarde de l'emploi est insuffisante, notamment pour permettre d'assurer le reclassement des salariés dans le groupe à l'étranger".''<br />
<br />
<br />
==2- Fonctionnement de l’obligation de reclassement==<br />
<br />
===A- Les parties à l’obligation de reclassement===<br />
<br />
Le débiteur de l’obligation de reclassement est l’employeur. Ainsi, une société appartenant au même groupe que l’employeur n’est pas, en cette seule qualité, débitrice de l’obligation de reclassement <ref>Cass. soc., 13 janv. 2010, n° 08-15.776</ref>. Autre exemple, le cessionnaire d’une entreprise, après un plan de cession autorisant des licenciements, n’est pas tenu d’assurer l’obligation de reclassement dans la mesure où il n’est pas non plus l’employeur.<ref>Cass. soc., 4 juill. 2006, n° 04-43.976 ; J. Chauviré, « L’obligation de reclassement dans le licenciement pour motif économique », SSL n° 1477, 31 janv. 2011, p.6</ref> Le créancier de l’obligation de reclassement est le salarié dont le licenciement est envisagé pour motif économique. Il importe peu que le licenciement envisagé soit individuel ou que le salarié soit inclus dans un licenciement collectif. L’obligation de reclassement est « aveugle » à l’égard de l’ampleur du licenciement ou à l’égard de la taille de l’entreprise considérée. Les particuliers employeurs ou les syndicats de copropriétaires sont heureusement exclus de l’obligation de reclassement.<ref>Cass. soc., 13 avr. 2005, n° 03-42.004 ; Cass. soc., 10 oct. 1990, n° 87-45.366 </ref> <br />
<br />
<br />
===B- Périmètre temporelle de l’obligation===<br />
<br />
L’obligation de reclassement naît au plus tard lorsque le licenciement pour motif économique est envisagé et disparaît en principe lorsque la lettre de licenciement est notifiée au salarié. La Cour de cassation énonce justement que ''« les propositions de reclassement doivent être antérieures à la notification du licenciement, d’autant plus si durant la période, la société procède à des embauches pour des postes qu’elle aurait pu proposer »''.<ref>Cass. soc., 27 oct. 1998, n° 96-45.517 ; Cass. soc., 21 oct. 2003, n° 01-42.623 </ref> Dans le même sens, elle a indiqué récemment que, ''« sauf fraude, les possibilités de reclassement s’apprécient au plus tard à la date du licenciement »''.<ref>Cass. soc., 1er juin 2010, n° 09-40.421 </ref> Ne satisfait pas aux exigences de reclassement l’employeur qui se borne à proposer à un salarié deux postes de travail au cours de l’exécution de son préavis.<ref>Cass. soc., 27 oct. 1998, n° 96-45.517 ; RJS 12/1998, n° 1458 </ref> <br />
<br />
<br />
===C- Périmètre géographique de l’obligation===<br />
<br />
Solution dégagée dès 1992 par la Cour de cassation et confirmée ultérieurement, les possibilités de reclassement doivent être recherchées à l’intérieur du groupe parmi les entreprises dont les activités et l’organisation leur permettent d’effectuer la permutation de tout ou partie du personnel.<ref>Cass. soc., 5 avr. 1995, n° 93-42.690 </ref> <br />
Ce ne sont pas les liens capitalistiques entre les sociétés qui vont déterminer l’existence du groupe mais plutôt les possibilités de mutations entre les différentes sociétés concernées, c'est-à-dire ''« l’interchangeabilité des salariés entre les sociétés »''. Ainsi, la détention d’une partie du capital ne caractérise pas à elle seule l’existence du groupe où s’effectue la recherche de reclassement.<ref>Cass. soc. , 27 oct. 1998, n° 96-40.626 </ref> Il a été, par exemple, jugé que constituait un groupe :<br />
- l’ensemble des sociétés filiales, société mère ou partenaires, le contrat de travail prévoyant l’affectation du salarié dans celles-ci ;<ref>Cass. soc., 1999, n° 97-41.838 </ref><br><br />
- deux sociétés sans participations croisées, mais dont l’une est la principale cliente de l’autre, les deux sociétés ayant de surcroit les mêmes dirigeants;<ref>Cass. soc., 1er nov. 2002, n° 00-44.378 </ref><br><br />
- une association, gérant une gare routière, avec d’autres entreprise de transport.<ref>Cass. soc., 27 oct. 1998, n° 96-40.626 ; P. Bara, « L’obligation de reclassement en matière de licenciement économique : une obligation de résultat atténué », JSL n° 162-1, 22 févr. 2005, p. 4 </ref><br> <br />
<br />
Récemment, les juges ont pu relever que des permutations de salariés s’opéraient entre des établissements relevant de la direction diocésaine de l’enseignement catholique.<ref>Cass. soc., 8 juill. 2008, n° 06-45.564 </ref> <br />
<br />
<br />
===D- Contenu de l’obligation===<br />
<br />
Le droit au reclassement s’applique à l’ensemble des emplois « disponibles » existant dans l’entreprise ou le groupe. En conséquence, l’obligation de reclassement ne saurait imposer à l’employeur de créer un poste, ni de licencier un autre salarié afin de dégager de la disponibilité.<ref>CA Rouen, 5 déc. 1995, SA Lion Salaison Normandie c/ Bernard ; RJS 4/1996, n° 391 <br />
</ref> Toutefois, l’obligation de reclassement peut s’exercer à l’égard d’emplois à durée déterminée.<ref>Cass. soc., 29 janv. 2002, n° 00-41.885 ; P.-H. d’Ornano, « L’obligation individuelle de reclassement en matière de licenciement pour motif économique », La Semaine Juridique-Édition Sociale n° 15, 4 oct. 2005, p. 17 </ref> <br />
<br />
Tout d’abord, l’entreprise doit proposer un emploi de même catégorie ou de même nature au salarié. L’employeur doit proposer les postes compatibles avec la qualification du salarié, c'est-à-dire notamment ceux correspondant au même coefficient hiérarchique de la grille de classification applicable à l’entreprise, voire ceux nécessitant une adaptation du salarié. Il a été jugé compatible avec les capacités du salarié :<br><br />
- l’emploi de facturière s’agissant d’une responsable du fichier clients informatique licenciée;<ref>Cass. soc., 25 févr. 1992, préc. </ref><br><br />
- l’emploi de conducteurs de machines pour des opérateurs qui avaient été licenciés.<ref>Cass. soc., 1er déc. 1993, n° 92-40.760 ; RJS 1/94 n° 13 </ref><br><br />
<br />
''A contrario'', il a été jugé compatible avec la compétence et l’expérience professionnelle du salarié :<br><br />
- l’emploi d’une aide-comptable licenciée alors qu’un emploi vacant au service comptabilité était pourvu par un recruteur extérieur;<ref>Cass. soc., 1er avr. 1992, préc.</ref><br><br />
- l’emploi de responsable de dépôt licencié sans que lui soit proposé un des postes de cadre commercial pour lesquels avaient été recrutés plusieurs salariés.<ref>Cass. soc., 16 mars 1994, n° 92-41.078 <br />
</ref><br><br />
<br />
L’obligation de formation et d’adaptation a été abondamment illustrée par la jurisprudence.<ref>Cass. soc., 25 févr. 1992, n° 89-41.634 ; Cass. soc., 12 mars 2003, n° 00-46.700 </ref> L’offre de formation doit bien entendu être sérieuse, mais elle n’impose pas de dispenser une formation longue,<ref>Cass. soc., 11 janv. 2000, n° 97-41.255 </ref> ni d’assurer la formation initiale du salarié incompatible avec ses compétences et aptitudes.<ref>Cass. soc., 4 avr. 1995, n° 93-45.693, Dr. soc., 1995, p. 510</ref> <br />
Dans le cadre de son obligation de reclassement, l’employeur doit, le cas échéant, proposer des emplois vacants de catégorie inférieure même s’ils entraînent un déclassement des intéressés. Par exemple, a été jugé sans cause réelle et sérieuse le licenciement d’une hôtesse d’accueil à qui un poste de serveuse n’avait pas été proposé, l’employeur étant tenu de rechercher un reclassement même dans un emploi de catégorie inférieure.<ref>Cass. soc., 3 oct. 1995, n° 94-40.163, Liaisons sociales Jurisp. n° 7344, 20 oct. 1995</ref> <br />
<br />
<br />
===E- Exécution loyale de l’obligation===<br />
<br />
L’employeur doit faire une recherche sérieuse de postes de reclassement. Constitue une obligation déloyale de l’obligation de reclassement, l’employeur qui :<br />
<br />
- se limite à adresser le CV du salarié dont le licenciement est envisagé à un cabinet de recrutement ;<ref>Cass. soc., 18 juin 2003, n° 00-46.262, Cahiers sociaux du Barreau de Paris n° 153 </ref><br><br />
- ou adresse une note de service aux sociétés du groupe et ne justifie pas d’une réelle recherche de reclassement.<ref>Cass. soc., 12 juin 1998, n° 96-41.108</ref><br><br />
<br />
Tenu théoriquement d’une obligation de moyens, l’employeur devra démontrer qu’il a utilisé tous les moyens à sa disposition avant de recourir au licenciement. Il lui appartient de démontrer que le reclassement a été impossible.<ref>Cass. soc., 18 nov. 1997, n° 95-40.103 ; P. Bara, « L’obligation de reclassement en matière de licenciement économique : une obligation de résultat atténué », préc. <br />
</ref> Il doit adresser par écrit au salarié des propositions de reclassement qui sont précises, concrètes et personnalisées.<ref>Cass. soc., 18 janv. 2005, n° 02-46.737 ; RJS 3/2005, n° 259 </ref> <br />
La jurisprudence condamne les offres de reclassement impersonnelles. Par exemple, ne satisfait pas à son obligation de reclassement, l’employeur qui se borne à diffuser la liste des emplois disponibles ou à adresser sous forme de note de service à l’ensemble du personnel les postes à pouvoir dans l’entreprise.<ref>Cass. soc., 1er déc. 1998, n° 96-43.856 ; CA Paris, 1er mars 1994 ; RJS 5/1994, n° 529 </ref> <br />
La proposition de reclassement doit également être précise, c'est-à-dire qu’elle doit contenir les éléments essentiels du poste à pourvoir. Concrètement, la proposition doit indiquer la nature et la qualification de l’emploi proposé, les éléments de rémunération, le lieu d’affectation, le cas échéant la convention collective applicable.<br />
L’offre de reclassement doit par ailleurs être concrète et s’abstenir de toute offre éventuelle ou conditionnelle.<ref>CA Reims, ch. soc., 18 juin 1997, Guillemin c/ SA Monoprix</ref> <br />
Enfin, l’employeur doit offrir au salarié un délai raisonnable de réflexion afin d’accepter ou de refuser l’offre de reclassement. Par exemple, méconnaît son obligation de reclassement l’employeur qui exige qu’au cours de l’entretien préalable, le salarié donne une réponse immédiate à la proposition de reclassement.<ref>CA Dijon, 22 mars 1994, n° 00001825/93, SA Toupargel c/ Gamaz ; RJS 11/1994, n° 1254 </ref> <br />
<br />
Il résulte de l’examen des origines jurisprudentielles et légales de l’obligation de reclassement, que presque chaque année, la Cour de cassation a précisé et renforcé les différentes facettes de cette obligation à tel point que nombreux sont ceux qui s’interrogent sur la possibilité de prononcer un licenciement pour motif économique en France. C’est pourquoi une réforme de cette obligation de reclassement apparaît indispensable aujourd’hui.<br />
<br />
<br />
<br />
=II- Restrictions indispensables à l'obligation de reclassement=<br />
<br />
==1- Les raisons de la restriction==<br />
<br />
===A- La sauvegarde de la compétitivité===<br />
<br />
Dans un ancien rapport datant d’août 2002, la Direction de l’animation de la recherche des études et des statistiques (Dares) s’était risquée à une pratique comparée des législations européennes relatives aux licenciements pour motif économique. Elle a conclu que sur les sept pays étudiés, ''« La France se singularise notamment par l’accent mis sur les reclassements, par la faible place laissée à la négociation et par une relative complexité des procédures ».''<br />
<br />
Effectivement, il existe une singularité française, ce qui est d’autant plus inquiétant dans l’espace économique européen qui est particulièrement compétitif. À cet égard, la Cour de cassation est-elle cohérente lorsque elle reconnaît que des licenciements pour motif économique sont possibles afin de sauvegarder la compétitivité de l’entreprise, mais impose dans le même temps à l’entreprise une obligation de reclassement, sans observer aucune nuance d’effectif ou d’échelle des licenciements prononcés ?<br />
<br />
Il est rappelé que, depuis un '''arrêt du 1er avril 1992''', la Cour de cassation avait jugé que la réorganisation décidée dans ''« l’intérêt de l’entreprise »'' pouvait justifier des licenciements économiques. Ont ainsi été jugés comme conformes à l’intérêt de l’entreprise :<br />
- la modification d’un système de rémunération des représentants d’une société ;<br><br />
- l’alignement de la rémunération d’une démonstratrice sur celles des autres salariés pour assurer l’égalité des salaires;<ref>Cass. soc., 21 oct. 1992, n° 89-44.667 </ref><br><br />
- l’institution d’un nouveau système d’indemnisation des frais de repas;<ref>Cass. soc., 11 juill. 1994, n° 90-44.200</ref><br><br />
- la prise en compte des impératifs de la concurrence.<ref>Cass. soc., 26 janv. 1994, n° 92-41.507 </ref><br><br />
<br />
Bien qu’ayant par la suite abandonné la référence à l’intérêt de l’entreprise, la Cour de cassation lui a substitué la notion de sauvegarde de la compétitivité de l’entreprise. Dans les '''arrêts « Vidéocolor et TRW Répa » du 5 avril 1995''', la Cour de cassation avait retenu que, ''« lorsqu’elle n’est pas liée à des difficultés économiques ou à des mutations technologiques, une réorganisation ne peut constituer un motif économique que si elle est effectuée pour sauvegarder la compétitivité »''.<ref>Cass. soc., 5 avr. 1995, n° 93-42.690, SSL, 18 avr. 1995, Rapport Boubli </ref> Dans son arrêt « SAT », elle a précisé que ''« les licenciements ont une cause économique réelle et sérieuse lorsqu’il est établi que la réorganisation de l’entreprise, qui entraîne des suppressions d’emplois, est nécessaire à la sauvegarde de l’entreprise ou du secteur d’activité du groupe auquel elle appartient »''.<ref>Cass., Ass. Plén., 8 déc. 2000, n° 97-44.219 </ref> Enfin, les arrêts « Pages Jaunes » ont énoncé qu’ ''« une réorganisation de l’entreprise constitue un motif économique de licenciement si elle est effectuée pour en sauvegarder la compétitivité ou celle du secteur d’activité du groupe auquel elle appartient »''.<ref>Cass. soc., 11 janv. 2006, n° 04-46.201, n° 05-40.977, n° 05-40.976 ; B. Boubli, « Réorganisation et restructuration dans le licenciement de compétitivité », JSL n° 195-1, 1er sept. 2006, p.3</ref> <br />
<br />
La Cour de cassation a ainsi fait preuve d’un excellent bon sens en élargissant la définition du motif économique de licenciement et en accordant plus de souplesse aux entreprises. Pourtant, la Juridiction Suprême a aussitôt repris d’une main ce qu’elle avait accordé de l’autre en serrant les entreprises dans le corset de l’obligation de reclassement. Faute de respecter l’obligation de reclassement, le licenciement perd aussitôt sa justification économique.<ref>Cass. soc., 5 juin 1996, n° 92-42.034 ; Cass. soc., 12 déc. 1995, n° 94-41.765</ref> <br />
<br />
<br />
===B- Les prescriptions de la Directive européenne=== <br />
<br />
La législation française en matière de reclassement va bien au-delà des prescriptions de la législation européenne. En effet, la définition française du motif économique de licenciement et de l’obligation de reclassement vise tant les licenciements individuels que collectifs, ce qui est beaucoup plus large que les prévisions de l’Union Européenne.<br />
<br />
En effet, la Directive 98/59/CE du Conseil du 20 juillet 1998, concernant le rapprochement des législations des États membres relatives aux licenciements collectifs, énonce, en son article 1, que :<br />
''« a) on entend par « licenciements collectifs »: les licenciements effectués par un employeur pour un ou plusieurs motifs non inhérents à la personne des travailleurs lorsque le nombre de licenciements intervenus est, selon le choix effectué par les États membres :'' <br><br />
''i) soit, pour une période de trente jours : ''<br><br />
''- au moins égal à 10 dans les établissements employant habituellement plus de 20 et moins de 100 travailleurs, ''<br><br />
''- au moins égal à 10 % du nombre des travailleurs dans les établissements employant habituellement au moins 100 et moins de 300 travailleurs, ''<br><br />
''- au moins égal à 30 dans les établissements employant habituellement au moins 300 travailleurs;'' <br><br />
''ii) soit, pour une période de quatre-vingt-dix jours, au moins égal à 20, quel que soit le nombre des travailleurs habituellement employés dans les établissements concernés ».''<br><br />
<br />
Ce n’est uniquement dans ce cadre collectif que l’employeur doit présenter aux représentants du personnel ''« les possibilités d'éviter ou de réduire les licenciements collectifs ainsi que les possibilités d'en atténuer les conséquences par le recours à des mesures sociales d'accompagnement visant notamment l'aide au reclassement ou à la reconversion des travailleurs licenciés »'' (article 2).<br />
<br />
Comme le relevait à demi-mot le rapport de la Dares précité, la France a adopté une position singulière en Europe en imposant une obligation de reclassement dès le premier licenciement économique envisagé. On peut s’interroger sur les effets de cette obligation de reclassement sur ''« l’envie d’investir et de créer des emplois en France ». S’exprimant dans le cadre d’une réflexion sur la cause économique du licenciement en France, certains praticiens regrettaient que « l’impact sur la création d’emploi, sur les capacités d’investissement en France et même la volonté de développement des entreprises françaises en France plutôt qu’à l’étranger sont inévitables. Les freins à la capacité des entreprises à s’adapter, le cas échéant par anticipation sont trop forts [dans ce texte] pour laisser indifférent, et ce d’autant plus qu’ils n’existent pas ailleurs, y compris dans l’Union européenne »''.<ref>G. Bélier, « Le contexte économique et la gestion des restructurations - L’approche d’un avocat, conseil de l’entreprise », Dr. ouvr., avr. 2002, p. 138, à propos de la nouvelle définition du motif économique de licenciement par la loi de modernisation sociale </ref> <br />
<br />
<br />
===C- L’ampleur des licenciements économiques hors PSE===<br />
<br />
Suivant les années, 200 000 personnes en France sont concernées par une procédure de licenciement pour motif économique. Selon le rythme actuel des licenciements tous motifs confondus, les licenciements économiques représentent 3,6 % de l’ensemble des licenciements.<ref>Indicateurs Dares, mai 2011, n° 038 </ref> Ce taux était encore de 30 % il y’a quelques années (l’apparition de la possibilité de rupture conventionnelle n’est cependant pas pour rien dans cette décrue…). La Dares précise que ''« le nombre de personnes concernées par les plans [PSE] n’est pas connu. 37 % de ces PSE concernent des licenciements de plus de cinquante salariés en 2008 comme en 2007 »''.<ref>Dares, Première Synthèse d’Informations, nov. 2009, n° 48.2 </ref> Toutefois, on estime que 4/5e des licenciements sont prononcés hors PSE, c'est-à-dire qu’ils concernent essentiellement des PME.<ref>P. Bara, « L’obligation de reclassement en matière de licenciement économique : une obligation de résultat atténué », préc.</ref> <br />
<br />
En conséquence, l’obligation de reclassement vise soit :<br><br />
- les PME ou les TPE qui n’ont, en tout état de cause, pas les moyens d’en assurer l’effectivité ;<br><br />
- des petites filiales de groupes de sociétés ;<br><br />
- des petits licenciements collectifs de moins de 10 ou des licenciements individuels pour motif économique.<br><br />
<br />
Compte tenu des profils indiqués ci-dessus, ne serait-il pas cohérent de limiter l’obligation de reclassement aux cas sur lesquels elle devrait se concentrer, à savoir les licenciements collectifs de plus de 10 dans le cadre d’un PSE (et ce, dans la ligne de la Directive européenne de 1998) ?<br />
<br />
<br />
==2- Les amendements souhaitables à l’obligation de reclassement==<br />
<br />
===A- Fin du reclassement à l’étranger ?===<br />
<br />
Conscient des excès de l’obligation de reclassement, le législateur a commencé à y faire des entailles, notamment par la loi n° 2010-499 du 18 mai 2010, relative à la procédure de reclassement des salariés menacés de licenciement pour motif économique, lorsque l’employeur dispose d’implantations à l’étranger.<br />
Il convient de rappeler que la Cour de cassation, faisant preuve d’un manque étonnant de souplesse et de pragmatisme, avait considéré que l’employeur ne pouvait pas se dispenser de la recherche de postes dans le groupe à l’étranger en soumettant au salarié un questionnaire de mobilité les invitant à se prononcer sur l’étendue des reclassements qu’ils accepteraient.<ref> Cass. soc., 7 nov. 2007, n° 06-43.108 ; Cass. soc., 4 mars 2009, n° 07-42.381 ; RJS 5/09 n° 418 ; S. Niel, « Où en est-on sur le reclassement groupe ? », SSL n° 1465, 2 nov. 2010, p. 17 </ref><br />
<br />
Le législateur a enfin décidé de prendre ses responsabilités pour faire échec à cette jurisprudence. '''L'article L. 1233-4-1 du Code du travail''' énonce désormais que, ''« lorsque l’entreprise, ou le groupe auquel elle appartient, est implantée hors du territoire national, l’employeur demande au salarié, préalablement au licenciement, s’il accepte de recevoir des offres de reclassement hors de ce territoire, dans chacune des implantations en cause, et sous quelles restrictions éventuelles quant aux caractéristiques des emplois offerts, notamment en matière de rémunération de localisation ».''<br />
<br />
Concrètement, la procédure se divise en trois étapes :<br><br />
- l’employeur demande au salarié, préalablement au licenciement, s’il accepte de recevoir des offres de reclassement hors du territoire national, dans chacune des implantations en cause, et sous quelles restrictions éventuelles quant aux caractéristiques des emplois offerts, notamment en matière de rémunération et de localisation ;<br><br />
- le salarié manifeste son accord, assorti le cas échéant des restrictions susmentionnées (par exemple, le niveau de rémunération), pour recevoir de telles offres dans un délai de 6 jours ouvrables à compter de la réception de la proposition de l’employeur. L’absence de réponse vaut refus ;<br><br />
- les offres de reclassement hors du territoire national, qui sont écrites et précises, ne sont adressées qu’au salarié ayant accepté d’en recevoir et compte tenu des restrictions qu’il a pu exprimer. Le salarié reste libre de refuser ces offres. Le salarié auquel aucune offre n’est adressée est informé de l’absence d’offres correspondant à celles qu’il a accepté de recevoir.<br><br />
<br />
Une '''circulaire DGT n° 3 du 15 mars 2011''' est venue apporter des précisions utiles sur l’application de la '''loi du 18 mai 2010'''. La circulaire précise notamment que :<br />
- la demande détaille la liste des pays dans lesquels l’entreprise ou le groupe est implanté et où des permutations sont possibles. La demande porte également sur l’acceptation par le salarié d’un reclassement à l’étranger et, dans l’affirmative sur les pays dans lesquels il accepterait un reclassement et ses restrictions en matière de rémunération (le niveau minimal de rémunération acceptable) ;<br><br />
- ''les restrictions que le salarié a le droit de formuler s’entendent « d’une part, des principales clauses du contrat de travail (nature de l’emploi, durée du travail, avantages contractuels, etc.) et d’autre part, des conditions de travail souhaitées (horaire, congés payés, règles de santé-sécurité etc.) » '';<br><br />
- le dispositif concerne les salariés susceptibles de faire l’objet d’une procédure de licenciement. Ce dispositif (envoi de la lettre, du questionnaire, réponse du salarié et offres éventuelles) doit être réalisé avant la notification du licenciement. La lettre et le questionnaire de mobilité pourront être adressés au moment de la convocation à l’entretien préalable au licenciement ou, en cas de procédure collective, à l’issue de la dernière réunion des institutions représentatives du personnel et après application des critères d’ordre de licenciements ;<br><br />
- précision d’importance : si aucune offre correspondant à celles que le salarié a acceptées de recevoir n’est disponible, l’employeur en informe le salarié. L’accomplissement par l’employeur de l’ensemble de ces formalités met fin à son obligation de reclassement au titre des dispositions de l’article L. 1233-4-1 du Code du travail.<br><br />
<br />
Il est observé que c’est bien la première fois que les pouvoirs publics indiquent aux entreprises un moyen clair de les libérer de leurs obligations de reclassement.<br />
<br />
Par ailleurs, et enfin, la '''loi du 18 mai 2010''' a instauré une garantie quant au niveau de rémunération afférent aux offres de reclassement que l’employeur est tenu de faire. ''L’article L. 1233-4''' est complété afin d’obliger l’employeur à rechercher un ''« emploi de même catégorie que celui que le salarié occupe ou un emploi équivalent assorti d’une rémunération équivalente ».''<br />
<br />
La législation du 18 mai 2010 va dans le bon sens car elle est emprunte de pragmatisme pour une grande partie de ses dispositions. En pratique, compte tenu de la diversité des droits du travail au niveau international, et surtout d’un niveau de droits et acquis sociaux bien souvent inférieur à ce qui existe en France, le reclassement d’un salarié à l’étranger est-il réellement possible, en particulier pour les métiers faiblement qualifiés ? Quelles chances un ouvrier français travaillant chez un grand constructeur automobile a-t-il de retrouver le même niveau d’avantages sociaux ailleurs dans le monde ? Ne serait-il pas plus réaliste de revenir, purement et simplement, sur la jurisprudence de 1998 qui avait imposé la recherche de postes de reclassement dans les sociétés du groupe à l’étranger ?<br />
<br />
S’agissant de la jurisprudence, il n’était pas exclu que surviennât un sursaut. En effet, dans un arrêt de principe du 26 octobre 2010, la Cour de cassation avait énoncé qu’un plan de départ volontaire autonome pouvait être appliqué sans qu’il soit nécessaire de mettre en place un plan de reclassement ''« si un employeur qui, pour des raisons économiques, entend supprimer des emplois en concluant avec les salariés intéressés des accords de rupture amiable est tenu d’établir un plan de sauvegarde de l’emploi lorsque les conditions prévues à l’article L. 1233-61 du Code du travail sont remplies, un plan de reclassement, qui ne s’adresse qu’aux salariés dont le licenciement ne peut être évité, n’est pas nécessaire dès lors que le plan de réduction d’effectifs au moyen de départs volontaires exclut tout licenciement pour atteindre les objectifs qui lui sont assignés en termes de suppressions d’emplois »'' ('''Cass. soc., 26 oct. 2010, n° 09-15.187''').<ref>P. Bailly, « Volontariat et reclassement : quelle compatibilité ? », SSL n° 1465, 2 nov. 2010 </ref> <br />
<br />
Toutefois, la Cour de Cassation a finalement nuancé sa position dans un '''arrêt du 25 janvier 2012 (Cass. soc. 25/01/2012 n°10-23.516: RJS 04/12 n°328)''' en déclarant que: ''"la mise en oeuvre de l'opération d'externalisation décidée par l'employeur entraînait nécessairement la suppression des emplois concernés et que le salarié avait vu son projet de départ refusé, ce dont il résultait que la prise d'acte du salarié, qui se trouvait privé d'emploi, était justifiée par l'absence dans le plan social d'un plan de reclassement interne et produisait les effets d'un licenciement nul"''. En d'autres termes, un plan de reclassement doit être intégré à un plan de sauvegarde de l'emploi même lorsque le projet de compression d'effectif repose exclusivement sur le volontariat dès lors qu'il implique la surpression de l'emploi de salariés qui ne veulent ou ne peuvent pas quitter l'entreprise dans le cadre du plan de départs volontaires.<br />
<br />
<br />
===B- Une obligation de reclassement fonction de l’échelle des licenciements ?===<br />
<br />
Le droit du travail anglais offre un exemple non surprenant de souplesse, en matière de licenciement pour motif économique.<ref> Pour plus d’informations sur le droit comparé du Royaume-Uni, cf. la Commission Ouverte du Barreau de Paris "Paris-Londres"</ref> Le motif économique du <u>licenciement individuel</u> (redundancy) est défini de façon large à la section 139 of the Employment Rights Act 1996. Le motif économique du licenciement est ainsi constitué lorsque le licenciement résulte totalement ou principalement de :<br />
- la cessation d’activité ;<br><br />
- la disparition du lieu du travail ;<br><br />
- la disparition du besoin de recourir aux fonctions particulières du salarié considéré ;<br><br />
- la disparition du besoin de recourir aux fonctions particulières du salarié considéré sur le lieu du travail considéré.<br><br />
<br />
<u>Concernant spécifiquement les licenciements collectifs</u>, la législation britannique a adopté une définition encore plus large prévue à la section 195(1) du ''Trade Union & Labour Relations (Consolidation) Act 1992 (TURLCA 1992)''. Se conformant à la directive européenne n°77/187 du 29 juin 1998, le Royaume-Uni définit le motif économique du licenciement collectif uniquement comme un motif non lié à la personne du salarié ''« a reason not related to the individual concerned or for a number of reasons all of which are not so related ».''<br />
<br />
'''Le critère de référence pour apprécier le motif économique du licenciement en droit anglais, qu'il soit individuel ou collectif, est la disparition du poste de travail et non la situation économique de l'entreprise '''(cf. A.-Chr. Monkam, ''« Licenciement économique individuel: à quand le bon sens ? », JSL n° 365-1; A-Chr. Monkam "Plan de sauvegarde de l'Emploi: verrou ou flexibilité?"'', JSL n°377-378).<br />
<br />
Au surplus, même si une entreprise ne dispose pas d’un motif de licenciement entrant dans la définition légale, cela ne signifie pas que la rupture du contrat de travail envisagée est impossible. Il suffit à l’employeur de se prévaloir d’autres dispositions de la loi, en l’occurrence la ''section 98 of the Employment Rights Act 1996'', qui lui permet de prononcer un licenciement pour ''« toute autre raison substantielle »''. À cet égard, la législation française mériterait d’engager une réflexion sur un troisième motif de licenciement, en plus du motif personnel et du motif économique, les relations de travail n’étant pas binaires.<br />
<br />
La définition large du motif économique du licenciement au Royaume-Uni a pour but d'aider l'entreprise à se restructurer le plus rapidement possible (et non de l'empêcher de licencier comme en France).<br />
<br />
Concernant l’obligation de reclassement au Royaume-Uni, celle-ci diffère suivant qu’il s’agit de grands licenciements pour motif économique ou de petits licenciements individuels. En matière de grands licenciements économiques, le dispositif est contenu à la ''section 188 of the Trade Union and Labour Relations Consolidation Act 1992''. En substance, le droit du travail anglais reprend le critère de la Directive européenne du licenciement envisagé de 20 salariés dans une même période de 90 jours afin de qualifier un grand licenciement collectif pour motif économique. Dans un tel cas, les syndicats (ou les représentants du personnel) doivent être consultés sur les mesures de reclassement.<br />
<br />
En matière de petits licenciements pour motif économique, il existe une obligation de reclassement (''duty to offer alternative employment''). Peu encadrée, cette obligation doit s’exercer sur des postes compatibles avec les qualifications du salarié (''suitable employment''). De plus, en vertu de la section 141 of the Employment Rights Act 1996, le salarié est privé de toute indemnité de licenciement s’il refuse abusivement le poste offert.<br />
<br />
Le législateur français aurait tout intérêt à s’inspirer de son voisin anglais en mettant fin à l’application rigide de l’obligation de reclassement. Il serait plus conforme à l’intérêt de l’entreprise, et par conséquent à la communauté de travail, que cette obligation soit réservée aux licenciements collectifs d’au moins 10 salariés ou qu’elle ne soit à la charge des employeurs qu’à compter d’un certain niveau d’effectif. Le droit du travail français y gagnerait en efficacité, compétitivité et pragmatisme.<br />
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<br />
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<br />
=Notes et références=<br />
<references /><br />
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=Voir aussi=<br />
{{moteur (fr)|Reclassement dû au licenciement économique - Obligation}}</div>Itodoshttps://www.lagbd.org/index.php?title=L%27obligation_de_reclassement_li%C3%A9e_au_licenciement_%C3%A9conomique_(fr)&diff=59064L'obligation de reclassement liée au licenciement économique (fr)2014-12-10T16:54:28Z<p>Itodos : </p>
<hr />
<div> [[France]] > [[Droit social (fr)|Droit social]] > [[Droit du travail (fr)| Droit du travail ]] > [[Licenciement économique(fr)| Licenciement économique]]<br />
[[Image:fr_flag.png|framed|]]<br />
[[Catégorie:France]] [[Catégorie : Droit social (fr)]] [[Catégorie : Droit du travail (fr)]] [[Catégorie : Licenciement économique (fr)]]<br />
<br />
Auteur : Alain-Christian Monkam, <br><br />
Avocat au barreau de Paris<br><br />
Publié le 13 et 29 juillet 2014 dans la revue Jurisprudence Sociale Lamy n°303 et304 <br><br />
Mis à jour Décembre 2014<br />
[http://www.droit-du-travail-anglais.com/ Blog de droit du travail anglais (Blog de Monkam Solicitors)]<br><br />
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<br />
<br />
''Mots clefs : Droit social, droit du travail, licenciement économique, entreprise, employer'' <br />
<br />
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<br />
<br />
Force est de constater que l’obligation de reclassement, préalable indispensable à toute décision de licenciement pour motif économique, défie souvent le simple bon sens. L’obligation de reclassement, mise à la charge des entreprises sans distinction d’effectif ni d’échelle des licenciements, conduit à une contradiction, voire une incohérence. <br />
<br />
Le récent '''arrêt de la Cour d'appel de Versailles du 18 novembre 2014''' (Fédération CGT des travailleurs de la Métallurgie c/ SAS Compagnie IBM France, RG n° 14/01105) qui annule un Plan de Sauvegarde de l'Emploi portant sur 689 postes est un exemple du manque de souplesse de cette obligation http://www.cgt-ibm.fr/?p=1941. Dans cette affaire, la Cour d'appel a notamment reproché à la célèbre société informatique de ne pas avoir ''"chiffré le nombre de postes offerts au reclassement; (...) [et d'avoir simplement] renvoyé les salariés concernés à l’utilisation de l’outil GOM qui constitue une bourse des emplois comportant l’ensemble des offres d’emplois au sein du groupe (...)".''<br />
<br />
Dans la présente chronique, il est ainsi nécessaire de revenir, par une approche critique, sur la genèse et le fonctionnement de cette obligation de reclassement avant d’analyser les restrictions qu’il conviendrait de lui apporter dans l’intérêt de l’efficacité de la relation de travail.<br />
<br />
<br />
=I- Approche critique de la genèse et du fonctionnement de l'obligation de reclassement=<br />
<br />
==1- Sources de l’obligation de reclassement==<br />
<br />
===A- La loi===<br />
<br />
L’obligation de reclassement est codifiée à l’article L. 1233-4 du Code du travail, lequel énonce que ''« le licenciement pour motif économique d’un salarié ne peut intervenir que lorsque que tous les efforts de formation et d’adaptation ont été réalisés et que le reclassement de l’intéressé ne peut être opéré dans l’entreprise ou dans les entreprises du groupe auquel l’entreprise appartient. Le reclassement du salarié s’effectue sur un emploi relevant de la même catégorie que celui qu’il occupe ou sur un emploi équivalent. À défaut, et sous réserve de l’accord exprès du salarié, le reclassement s’effectue sur un emploi d’une catégorie inférieure. Les offres de reclassement proposées au salarié sont écrites et précises »''.<ref>Anciennement codifié à l’article L. 321-1 du Code du travail </ref> <br />
<br />
Cette disposition est issue de '''l’article 77 de la loi n° 2005-32 du 18 janvier 2005''' de programmation pour la cohésion sociale. Lors de sa saisine relativement à cette loi, le Conseil constitutionnel avait rattaché l’obligation du reclassement édictée par cet article à un droit constitutionnel à l’emploi. Il avait en effet affirmé ''« qu’il incombe au législateur, dans le cadre de la compétence qu’il tient de l’article 34 de la Constitution pour déterminer les principes fondamentaux du droit du travail, d’assurer la mise en œuvre des principes économiques et sociaux du préambule de 1946, tout en conciliant avec les libertés constitutionnellement garanties ; que pour poser des règles propres à assurer aux mieux, conformément au cinquième alinéa du préambule de 1946, le droit pour chacun d’obtenir un emploi, il peut apporter à la liberté d’entreprendre des limitations liées à cette exigence constitutionnelle, à la condition qu’il n’en résulte pas d’atteinte disproportionnée au regard de l’objectif poursuivi »''.<ref>Cons. const., 13 janv. 2005, n° 2004-509, à propos de l’article 77 de la loi de la programmation pour la cohésion sociale ; J.-E. Ray, « La loi pour la cohésion sociale : continuité et contournements », Dr. soc. n° 4, avr. 2005, p. 359</ref> <br />
<br />
Le Conseil constitutionnel pourrait être soupçonné d’avoir procédé à une lecture ''« à trou »'' de '''l’article 5 du préambule de la Constitution du 27 octobre 1946''', qui dispose en réalité que ''« chacun a le devoir de travailler et le droit d'obtenir un emploi. Nul ne peut être lésé, dans son travail ou son emploi, en raison de ses origines, de ses opinions ou de ses croyances »''. Ce droit constitutionnel à l’emploi n’est-il pas plutôt un droit à obtenir un emploi sans souffrir de discrimination ? En tout état de cause, le préambule de la Constitution de 1946 entend-il vraiment faire peser sur les entreprises une obligation positive de trouver un emploi à tous les citoyens (ce qui devrait plutôt relever de l’État français) ?<br />
<br />
La loi de programmation de la cohésion sociale n’a fait que confirmer '''l’article 108 de la loi n° 2002-73 du 17 janvier 2002 de modernisation sociale'''. Lors de sa saisine sur la loi de modernisation sociale, le Conseil constitutionnel n’avait pas excipé d’un droit à l’emploi pour justifier la constitutionalité de l’obligation de reclassement qu’il avait alors rattachée au devoir de l’employeur d’assurer l’adaptation des salariés à l’évolution de leurs emplois. Il avait en effet déclaré ''« qu’il résulte des travaux préparatoires de l’article 108 que le législateur a entendu consacrer la jurisprudence selon laquelle l’employeur, tenu d’exécuter de bonne foi le contrat de travail, a le devoir d’assurer l’adaptation des salariés à l’évolution de leurs emplois, obligation aujourd’hui codifiée à l’article L. 932-2 du Code du travail par la loi susvisée du 19 janvier 2000 ; qu’en vertu de cette obligation, l’employeur doit offrir au salarié la formation nécessaire pour occuper les emplois qu’il lui propose dans le cadre de son obligation de reclassement, c'est-à-dire des emplois de même catégorie que celui qu’il occupe ou équivalents ou encore, sous réserve de son accord exprès, d’une catégorie inférieure […] »''.<ref>Cons. const., 12 janv. 2002, n° 2001-455, à propos de l’article 108 de la loi de modernisation sociale ; C. Anache-Terlecki, « Le nouveau droit du licenciement économique suite à la loi de modernisation sociale », JSL n° 96-1, 26 févr. 2002, p 4 ; J. Pélissier, « La cause économique du licenciement dans la loi votée le 19 décembre 2001 en dernière lecture par l’Assemblée nationale », Dr. ouvr., avr. 2002, p. 145 </ref> <br />
Il est à noter que la loi n° 2003-6 du 3 janvier 2003, portant relance de la négociation collective en matière de licenciement économique, avait suspendu pour 18 mois dix articles de la loi de cohésion sociale, mais avait conservé l’article 108 sur l’obligation de reclassement, lequel a par la suite été repris par la loi de programmation de la cohésion sociale.<ref>Cahiers prud’homaux n° 2, févr. 2003</ref><br />
<br />
<br />
===B- La jurisprudence===<br />
<br />
Comme le rappelait le Conseil constitutionnel sur la loi de modernisation sociale, l’obligation de reclassement est d’origine prétorienne. Les premières apparitions de l’obligation de reclassement datent des années 70 par la grâce de la jurisprudence du Conseil d’État sur le licenciement pour motif économique d’un salarié protégé. Le juge administratif avait dégagé le principe suivant lequel le licenciement pour motif économique d’un salarié protégé ne pouvait être autorisé qu’à la condition notamment que le reclassement de l’intéressé ne puisse être assuré dans l’entreprise.<br />
<br />
Dans un '''arrêt du 18 février 1977''', le Conseil d’État avait déclaré que ''« les salariés légalement investis d’un mandat de [représentant du personnel] bénéficient dans l’intérêt de l’ensemble des travailleurs qu’ils représentent d’une protection exceptionnelle […] ; que dans le cas où la demande de licenciement est fondée sur un motif de caractère économique, il appartient à l’inspecteur du travail et, le cas échéant, au ministre de rechercher, sous le contrôle du juge de l’excès de pouvoir, si la situation de l’entreprise justifie le licenciement du salarié, en tenant compte notamment de la nécessité des réductions envisagées d’effectifs et de la possibilité d’assurer le reclassement du salarié dans l’entreprise »''.<ref>CE, 18 févr. 1977, n° 95354, Abellan, Rec. Lebon, p.97 ; Dr. soc., 1977, p. 166, concl. P. Dondoux </ref> <br />
Ce principe, confirmé à de nombreuses reprises, était justifié par le souci légitime de protéger, dans l’intérêt collectif des salariés, le mandat dont est investi le représentant du personnel.<ref>CE, 24 oct. 1990, n° 91392, SA Ampafrance c./Markovitch, RJS 2/91 n° 217, p. 118 ; Liaisons sociales Quotidien n° 12.430, 10 mai 1997, « Licenciement économique-Définition-Prévention-Procédure » </ref> Le Conseil avait rapidement étendu cette obligation de reclassement au périmètre du groupe dans lequel était employé le représentant du personnel visé par la mesure de licenciement pour motif économique.<ref>CE, 18 janv. 1980, n° 10804, D. 1980, p. 259, note A. Lyon-Caen </ref> C’est cette jurisprudence du Conseil d’État que la Cour de cassation a étendue à l’ensemble des salariés dans les années 90. <br />
<br />
Le point de rupture du début de cette évolution est la suppression de l’autorisation administrative du licenciement par les lois n° 86-797 du 3 juillet 1986 et n° 86-1320 du 30 décembre 1986 et le transfert aux juridictions privés du contentieux sur les licenciements économiques.<br />
En effet, ayant imprudemment milité et obtenu la suppression de l’autorisation administrative du licenciement au nom de l’efficacité économique, les employeurs ont en fait ouvert une boîte de Pandore qui ferait presque regretter la situation antérieure. En application d’une ordonnance de 1945, tout licenciement collectif pour motif économique devait être subordonné à une acceptation de l’inspecteur du travail. La loi n° 75-5 du 3 janvier 1975 sur les licenciements économiques avait organisé cette autorisation administrative en la soumettant notamment à des délais de procédure.<br />
<br />
Malgré l’instauration de l’autorisation administrative des licenciements économiques, les statistiques du ministère du Travail de l’époque établissaient que les demandes de licenciement se heurtaient rarement à un refus d’autorisation (13 % des licenciements de plus de 10 salariés ; 11,5 % des licenciements de moins de 10 salariés).<ref>Fr. Loubéjac, « Sur la suppression de l’autorisation de licenciement », Dr. soc. n° 3, mars 1986, p. 213 </ref> <br />
Et pourtant, les défenseurs du vent de libéralisme, soufflé depuis les États-Unis, ont obtenu la suppression de l’autorisation administrative de licenciement laquelle devait favoriser la création de 500 000 emplois. Non seulement, les effets de la suppression de l’autorisation administrative sur l’emploi ont été neutres, mais de plus, les conséquences ont été « regrettables » pour les entreprises en terme de développement d’une jurisprudence judiciaire sur les licenciements économiques, jusqu’alors quasi-inexistante. Certains pronostiquaient déjà que les entreprises ''« s’apercevront [très vite] que l’épée de Damoclès pendue au-dessus de leurs têtes n’a pas vraiment disparu, mais qu’elle est simplement accrochée plus haut et, de ce fait, a un pouvoir un peu plus contondant que par le passé »''.<ref>Fr. Loubéjac, supra </ref> <br />
<br />
Du fait de la suppression de l’autorisation administrative des licenciements économiques, les conseil de prud’hommes avaient récupéré le contentieux de ces licenciements économiques qui jusqu’alors relevaient de la compétence des juridictions administratives, étant précisé que l’autorisation administrative « légitimait » les licenciements prononcés. Dans un premier temps, les décisions judiciaires ont été timides car les conseils de prud’hommes étaient mal préparés à l’arrivée de ce nouveau contentieux. Les tribunaux se sont contentés de vérifier que l’employeur n’a pas commis une erreur manifeste d’appréciation ou ne s’est pas rendu coupable de détournement de pouvoir.<ref>G. Couturier, Droit du travail, t.1, « Les relations individuelles de travail », PUF, Collection Droit fondamental, n° 169, pp. 262 et 263 ; A. Supiot, « Le contrôle prud’homal des licenciements économiques », Dr. soc., 1987, p. 268 à 270 </ref> Cette timidité des tribunaux n’a pas duré longtemps, notamment en raison de la naissance de la première définition légale du licenciement pour motif économique par la loi n° 89-549 du 2 août 1989, relative à la prévention du licenciement économique et au droit à la conversion.<br />
<br />
La '''loi du 2 août 1989''' a posé pour la première fois une définition légale du motif économique du licenciement qui n’a pas beaucoup varié depuis cette date. Édictée à '''l’article L. 321-1 du Code du travail''', la définition légale énonçait que ''« constitue un licenciement pour motif économique le licenciement effectué par un employeur pour un ou plusieurs motifs non inhérents à la personne du salarié résultant d’une suppression ou transformation d’emploi ou d’une modification substantielle du contrat de travail consécutives notamment à des mutations technologiques »''.<ref>À comparer avec l’actuelle définition du motif économique du licenciement, édictée à l’article L. 1233-3 du Code du travail, qui énonce que : « Constitue un licenciement pour motif économique le licenciement effectué par un employeur pour un ou plusieurs motifs non inhérents à la personne du salarié résultant d’une suppression ou transformation d’emploi ou d’une modification, refusée par le salarié, d’un élément essentiel du contrat de travail, consécutives notamment à des difficultés économiques ou, à des mutations technologiques »</ref> Le ministre du Travail avait justifié cette loi, en expliquant qu’ ''« une telle clarification s’imposait d’autant plus que la suppression de l’autorisation administrative de licenciement par la loi du 30 décembre 1986 a eu pour effet de rendre les Conseils de Prud’hommes seuls compétents pour apprécier le motif du licenciement économique et son caractère réel et sérieux »''.<ref>J.-P. Soisson, « La loi du 2 août 1989 relative à la prévention du licenciement économique et au droit à la conversion », Dr. soc., n° 9-10, sept.-oct. 1989, p. 621 ; J.-P. Laborde, « La cause économique du licenciement », Dr. soc. n° 9-10, sept.-oct. 1989, p. 774 </ref> <br />
<br />
La jurisprudence de la Cour de cassation sur la justification du licenciement pour motif économique s’est alors développée rapidement, la Cour vérifiant que le licenciement était ''« l’une des solutions raisonnables »'', voire la solution ultime lorsque toutes les autres voies ont été épuisées. <br />
Par un '''arrêt du 20 février 1991''', la Cour de cassation a estimé que ''« la réalité des motifs économiques et l’examen des possibilités de reclassement du salarié [doivent] s’apprécier dans le cadre du groupe » ''.<ref>Cass. soc., 20 févr. 1991, n° 89-45.251 ; Q. Urban, « Le licenciement pour motif économique et le groupe », Dr. soc. n° 3, mars 1993, p. 272 ; Cass. soc., 15 mai 1991, n° 89-44.928 </ref> Dans son rapport de 1991, la Haute Juridiction indiquait d’ores et déjà son souci de ''« permettre une meilleure régulation par les chefs d’entreprise de l’exercice de leur droit de procéder à des licenciements »''. <ref>Rapport 1991 de la Cour de cassation, Liaisons sociales, Bull. quot. n° 6720 du 20 août 1992 </ref><br />
Par une série d’arrêts datant de 1992, la Cour de cassation a édicté une obligation préalable de reclassement à la charge des entreprises envisageant de procéder à un licenciement pour motif économique<ref>Pour plus de commentaires, voir Rapport de la Cour de cassation 1992, Ed. Francis Lefebvre BS 10/93, p. 465 </ref>. Selon un premier arrêt du 22 janvier 1992, elle a tout d’abord considéré qu’une cour d’appel qui constate que l’employeur s’est abstenu de proposer à une salariée, dont le poste était supprimé, des emplois de même nature existant dans d’autres régions et pour lesquels il recrutait du personnel, peut décider que le licenciement de l’intéressée n’est pas justifié par un motif économique.<ref>Cass. soc., 22 janv. 1992, n° 89-41.242 ; BS 3/92, Inf. 344 ; RJS 3/92 n° 1992</ref> <br />
<br />
Dans un '''arrêt de <u>principe</u> du 1er avril 1992''', la Cour Suprême a énoncé que ''« le licenciement économique d’un salarié ne peut intervenir, en cas de suppression d’emploi, que si le reclassement de l’intéressé dans l’entreprise n’est pas possible. Une Cour d’appel peut dès lors décider que le licenciement d’un salarié n’a pas de cause économique lorsqu’elle constate que sa compétence et son expérience professionnelle lui permettaient d’occuper un poste vacant, pourvu ultérieurement par un recruteur extérieur »''.<ref> Cass. soc., 1er avr. 1992, n° 89-43.494 ; Cass. soc., 8 avr. 1992, n° 89-41.548, BS 5/92, Inf. 599, RJS 5/92, n° 598 </ref>Par le même arrêt, la Cour de cassation a précisé l’obligation de reclassement, aujourd’hui codifiée à l’article L. 1233-4 du Code du travail, selon laquelle, ''« dans le cadre de son obligation de reclassement dans l’entreprise, l’employeur doit, en cas de suppression ou transformation d’emplois, proposer aux salariés concernés des emplois disponibles de même catégorie, ou à défaut, de catégorie inférieure, fût-ce par voie de modification substantielle des contrats de travail »''.<br />
<br />
Dans un '''arrêt du 25 juin 1992''', la Cour de cassation a confirmé et précisé la précédente position formulée par '''l’arrêt du 20 février 1991''' selon laquelle la réalité du motif économique du licenciement et la recherche des possibilités de reclassement du salarié doivent s’apprécier à l’intérieur du groupe auquel appartient l’employeur concerné, parmi les entreprises dont les activités ou l’organisation leur permettent d’effectuer la permutation de tout ou partie du personnel.<ref>Cass. soc., 25 juin 1992, n° 90-41.244 ; BS 8-9/92, Inf. 933; RJS 8-9/92, n° 980 </ref> Cette obligation de recherche de reclassement dans le groupe a été étendue aux entreprises du groupe situées à l’étranger.<ref>Cass. soc., 7 oct. 1998, n° 96-42.812</ref> La Cour de cassation a considéré que la recherche des possibilités de reclassement doit être effectuée même au sein des entreprises situées hors du territoire national, sauf à l’employeur à démontrer que la législation applicable localement aux salariés étrangers ne permet pas le reclassement.<ref>Cass. soc., 4 déc. 2007, n° 05-46.073 </ref> <br />
<br />
La Haute Juridiction, inspirée par une jurisprudence ancienne du Conseil d’État à propos des salariés protégés, a ainsi développé au profit de l’ensemble des salariés visés par une procédure de licenciement pour motif économique une obligation de reclassement pesant sur les employeurs. Cette obligation de reclassement résultait, non pas d’un droit constitutionnel à l’emploi, mais de l’exécution de bonne foi du contrat de travail et de son corollaire postulant pour un devoir des employeurs d’assurer l’adaptation des salariés à l’évolution de leurs emplois.<br />
<br />
Une dernière évolution a eu lieu avec la '''loi n°2013-504 du 14 juin 2013 sur la sécurisation de l'emploi''' qui soumet désormais la mise en œuvre d'un plan de sauvegarde de l'emploi à la validation ou à l'homologation de la Direccte - Direction Régionale des Entreprises, de la Concurrence, de la Consommation, du Travail et de l'Emploi '''(articles L. 1233-24-1, L. 1233-24-4, L. 1233-57-2, L. 1233-57-3 du Code du travail)'''. Cette loi a eu pour conséquence que la juridiction administrative a de nouveau récupéré le contentieux des licenciements économiques collectifs (donc de l'obligation de reclassement) pour autant qu'ils portent sur un plan de sauvegarde de l'emploi (c'est à dire les entreprises de 50 salariés procédant à au moins 10 licenciements sur une même période de 30 jours).<br />
<br />
A cet égard, dans une récente affaire ('''CAA Nancy, 23 juin 2014, n°14NC00528'''), la Cour administrative d'appel de Nancy s'est empressée d'annuler une décision d'homologation d'un plan de sauvegarde de l'emploi au motif notamment que: ''"(...) alors que le plan de sauvegarde de l'emploi met l'accent sur les possibilités de reclassement au sein du groupe à l'étranger, il ne prévoit pas en parallèle des mesures d'aide à la mobilité suffisantes compte tenu des frais nécessairement impliqués par une mobilité, notamment à l'étranger ; que les salariés soutiennent sans être contredits qu'aucun financement public n'a été prévu pour compléter ou pallier l'insuffisance de ces mesures ; (...) au regard des moyens dont dispose le groupe, l'enveloppe financière consacrée au plan de sauvegarde de l'emploi est insuffisante, notamment pour permettre d'assurer le reclassement des salariés dans le groupe à l'étranger".''<br />
<br />
<br />
==2- Fonctionnement de l’obligation de reclassement==<br />
<br />
===A- Les parties à l’obligation de reclassement===<br />
<br />
Le débiteur de l’obligation de reclassement est l’employeur. Ainsi, une société appartenant au même groupe que l’employeur n’est pas, en cette seule qualité, débitrice de l’obligation de reclassement <ref>Cass. soc., 13 janv. 2010, n° 08-15.776</ref>. Autre exemple, le cessionnaire d’une entreprise, après un plan de cession autorisant des licenciements, n’est pas tenu d’assurer l’obligation de reclassement dans la mesure où il n’est pas non plus l’employeur.<ref>Cass. soc., 4 juill. 2006, n° 04-43.976 ; J. Chauviré, « L’obligation de reclassement dans le licenciement pour motif économique », SSL n° 1477, 31 janv. 2011, p.6</ref> Le créancier de l’obligation de reclassement est le salarié dont le licenciement est envisagé pour motif économique. Il importe peu que le licenciement envisagé soit individuel ou que le salarié soit inclus dans un licenciement collectif. L’obligation de reclassement est « aveugle » à l’égard de l’ampleur du licenciement ou à l’égard de la taille de l’entreprise considérée. Les particuliers employeurs ou les syndicats de copropriétaires sont heureusement exclus de l’obligation de reclassement.<ref>Cass. soc., 13 avr. 2005, n° 03-42.004 ; Cass. soc., 10 oct. 1990, n° 87-45.366 </ref> <br />
<br />
<br />
===B- Périmètre temporelle de l’obligation===<br />
<br />
L’obligation de reclassement naît au plus tard lorsque le licenciement pour motif économique est envisagé et disparaît en principe lorsque la lettre de licenciement est notifiée au salarié. La Cour de cassation énonce justement que ''« les propositions de reclassement doivent être antérieures à la notification du licenciement, d’autant plus si durant la période, la société procède à des embauches pour des postes qu’elle aurait pu proposer »''.<ref>Cass. soc., 27 oct. 1998, n° 96-45.517 ; Cass. soc., 21 oct. 2003, n° 01-42.623 </ref> Dans le même sens, elle a indiqué récemment que, ''« sauf fraude, les possibilités de reclassement s’apprécient au plus tard à la date du licenciement »''.<ref>Cass. soc., 1er juin 2010, n° 09-40.421 </ref> Ne satisfait pas aux exigences de reclassement l’employeur qui se borne à proposer à un salarié deux postes de travail au cours de l’exécution de son préavis.<ref>Cass. soc., 27 oct. 1998, n° 96-45.517 ; RJS 12/1998, n° 1458 </ref> <br />
<br />
<br />
===C- Périmètre géographique de l’obligation===<br />
<br />
Solution dégagée dès 1992 par la Cour de cassation et confirmée ultérieurement, les possibilités de reclassement doivent être recherchées à l’intérieur du groupe parmi les entreprises dont les activités et l’organisation leur permettent d’effectuer la permutation de tout ou partie du personnel.<ref>Cass. soc., 5 avr. 1995, n° 93-42.690 </ref> <br />
Ce ne sont pas les liens capitalistiques entre les sociétés qui vont déterminer l’existence du groupe mais plutôt les possibilités de mutations entre les différentes sociétés concernées, c'est-à-dire ''« l’interchangeabilité des salariés entre les sociétés »''. Ainsi, la détention d’une partie du capital ne caractérise pas à elle seule l’existence du groupe où s’effectue la recherche de reclassement.<ref>Cass. soc. , 27 oct. 1998, n° 96-40.626 </ref> Il a été, par exemple, jugé que constituait un groupe :<br />
- l’ensemble des sociétés filiales, société mère ou partenaires, le contrat de travail prévoyant l’affectation du salarié dans celles-ci ;<ref>Cass. soc., 1999, n° 97-41.838 </ref><br><br />
- deux sociétés sans participations croisées, mais dont l’une est la principale cliente de l’autre, les deux sociétés ayant de surcroit les mêmes dirigeants;<ref>Cass. soc., 1er nov. 2002, n° 00-44.378 </ref><br><br />
- une association, gérant une gare routière, avec d’autres entreprise de transport.<ref>Cass. soc., 27 oct. 1998, n° 96-40.626 ; P. Bara, « L’obligation de reclassement en matière de licenciement économique : une obligation de résultat atténué », JSL n° 162-1, 22 févr. 2005, p. 4 </ref><br> <br />
<br />
Récemment, les juges ont pu relever que des permutations de salariés s’opéraient entre des établissements relevant de la direction diocésaine de l’enseignement catholique.<ref>Cass. soc., 8 juill. 2008, n° 06-45.564 </ref> <br />
<br />
<br />
===D- Contenu de l’obligation===<br />
<br />
Le droit au reclassement s’applique à l’ensemble des emplois « disponibles » existant dans l’entreprise ou le groupe. En conséquence, l’obligation de reclassement ne saurait imposer à l’employeur de créer un poste, ni de licencier un autre salarié afin de dégager de la disponibilité.<ref>CA Rouen, 5 déc. 1995, SA Lion Salaison Normandie c/ Bernard ; RJS 4/1996, n° 391 <br />
</ref> Toutefois, l’obligation de reclassement peut s’exercer à l’égard d’emplois à durée déterminée.<ref>Cass. soc., 29 janv. 2002, n° 00-41.885 ; P.-H. d’Ornano, « L’obligation individuelle de reclassement en matière de licenciement pour motif économique », La Semaine Juridique-Édition Sociale n° 15, 4 oct. 2005, p. 17 </ref> <br />
<br />
Tout d’abord, l’entreprise doit proposer un emploi de même catégorie ou de même nature au salarié. L’employeur doit proposer les postes compatibles avec la qualification du salarié, c'est-à-dire notamment ceux correspondant au même coefficient hiérarchique de la grille de classification applicable à l’entreprise, voire ceux nécessitant une adaptation du salarié. Il a été jugé compatible avec les capacités du salarié :<br><br />
- l’emploi de facturière s’agissant d’une responsable du fichier clients informatique licenciée;<ref>Cass. soc., 25 févr. 1992, préc. </ref><br><br />
- l’emploi de conducteurs de machines pour des opérateurs qui avaient été licenciés.<ref>Cass. soc., 1er déc. 1993, n° 92-40.760 ; RJS 1/94 n° 13 </ref><br><br />
<br />
''A contrario'', il a été jugé compatible avec la compétence et l’expérience professionnelle du salarié :<br><br />
- l’emploi d’une aide-comptable licenciée alors qu’un emploi vacant au service comptabilité était pourvu par un recruteur extérieur;<ref>Cass. soc., 1er avr. 1992, préc.</ref><br><br />
- l’emploi de responsable de dépôt licencié sans que lui soit proposé un des postes de cadre commercial pour lesquels avaient été recrutés plusieurs salariés.<ref>Cass. soc., 16 mars 1994, n° 92-41.078 <br />
</ref><br><br />
<br />
L’obligation de formation et d’adaptation a été abondamment illustrée par la jurisprudence.<ref>Cass. soc., 25 févr. 1992, n° 89-41.634 ; Cass. soc., 12 mars 2003, n° 00-46.700 </ref> L’offre de formation doit bien entendu être sérieuse, mais elle n’impose pas de dispenser une formation longue,<ref>Cass. soc., 11 janv. 2000, n° 97-41.255 </ref> ni d’assurer la formation initiale du salarié incompatible avec ses compétences et aptitudes.<ref>Cass. soc., 4 avr. 1995, n° 93-45.693, Dr. soc., 1995, p. 510</ref> <br />
Dans le cadre de son obligation de reclassement, l’employeur doit, le cas échéant, proposer des emplois vacants de catégorie inférieure même s’ils entraînent un déclassement des intéressés. Par exemple, a été jugé sans cause réelle et sérieuse le licenciement d’une hôtesse d’accueil à qui un poste de serveuse n’avait pas été proposé, l’employeur étant tenu de rechercher un reclassement même dans un emploi de catégorie inférieure.<ref>Cass. soc., 3 oct. 1995, n° 94-40.163, Liaisons sociales Jurisp. n° 7344, 20 oct. 1995</ref> <br />
<br />
<br />
===E- Exécution loyale de l’obligation===<br />
<br />
L’employeur doit faire une recherche sérieuse de postes de reclassement. Constitue une obligation déloyale de l’obligation de reclassement, l’employeur qui :<br />
<br />
- se limite à adresser le CV du salarié dont le licenciement est envisagé à un cabinet de recrutement ;<ref>Cass. soc., 18 juin 2003, n° 00-46.262, Cahiers sociaux du Barreau de Paris n° 153 </ref><br><br />
- ou adresse une note de service aux sociétés du groupe et ne justifie pas d’une réelle recherche de reclassement.<ref>Cass. soc., 12 juin 1998, n° 96-41.108</ref><br><br />
<br />
Tenu théoriquement d’une obligation de moyens, l’employeur devra démontrer qu’il a utilisé tous les moyens à sa disposition avant de recourir au licenciement. Il lui appartient de démontrer que le reclassement a été impossible.<ref>Cass. soc., 18 nov. 1997, n° 95-40.103 ; P. Bara, « L’obligation de reclassement en matière de licenciement économique : une obligation de résultat atténué », préc. <br />
</ref> Il doit adresser par écrit au salarié des propositions de reclassement qui sont précises, concrètes et personnalisées.<ref>Cass. soc., 18 janv. 2005, n° 02-46.737 ; RJS 3/2005, n° 259 </ref> <br />
La jurisprudence condamne les offres de reclassement impersonnelles. Par exemple, ne satisfait pas à son obligation de reclassement, l’employeur qui se borne à diffuser la liste des emplois disponibles ou à adresser sous forme de note de service à l’ensemble du personnel les postes à pouvoir dans l’entreprise.<ref>Cass. soc., 1er déc. 1998, n° 96-43.856 ; CA Paris, 1er mars 1994 ; RJS 5/1994, n° 529 </ref> <br />
La proposition de reclassement doit également être précise, c'est-à-dire qu’elle doit contenir les éléments essentiels du poste à pourvoir. Concrètement, la proposition doit indiquer la nature et la qualification de l’emploi proposé, les éléments de rémunération, le lieu d’affectation, le cas échéant la convention collective applicable.<br />
L’offre de reclassement doit par ailleurs être concrète et s’abstenir de toute offre éventuelle ou conditionnelle.<ref>CA Reims, ch. soc., 18 juin 1997, Guillemin c/ SA Monoprix</ref> <br />
Enfin, l’employeur doit offrir au salarié un délai raisonnable de réflexion afin d’accepter ou de refuser l’offre de reclassement. Par exemple, méconnaît son obligation de reclassement l’employeur qui exige qu’au cours de l’entretien préalable, le salarié donne une réponse immédiate à la proposition de reclassement.<ref>CA Dijon, 22 mars 1994, n° 00001825/93, SA Toupargel c/ Gamaz ; RJS 11/1994, n° 1254 </ref> <br />
<br />
Il résulte de l’examen des origines jurisprudentielles et légales de l’obligation de reclassement, que presque chaque année, la Cour de cassation a précisé et renforcé les différentes facettes de cette obligation à tel point que nombreux sont ceux qui s’interrogent sur la possibilité de prononcer un licenciement pour motif économique en France. C’est pourquoi une réforme de cette obligation de reclassement apparaît indispensable aujourd’hui.<br />
<br />
<br />
<br />
=II- Restrictions indispensables à l'obligation de reclassement=<br />
<br />
==1- Les raisons de la restriction==<br />
<br />
===A- La sauvegarde de la compétitivité===<br />
<br />
Dans un ancien rapport datant d’août 2002, la Direction de l’animation de la recherche des études et des statistiques (Dares) s’était risquée à une pratique comparée des législations européennes relatives aux licenciements pour motif économique. Elle a conclu que sur les sept pays étudiés, ''« La France se singularise notamment par l’accent mis sur les reclassements, par la faible place laissée à la négociation et par une relative complexité des procédures ».''<br />
<br />
Effectivement, il existe une singularité française, ce qui est d’autant plus inquiétant dans l’espace économique européen qui est particulièrement compétitif. À cet égard, la Cour de cassation est-elle cohérente lorsque elle reconnaît que des licenciements pour motif économique sont possibles afin de sauvegarder la compétitivité de l’entreprise, mais impose dans le même temps à l’entreprise une obligation de reclassement, sans observer aucune nuance d’effectif ou d’échelle des licenciements prononcés ?<br />
<br />
Il est rappelé que, depuis un '''arrêt du 1er avril 1992''', la Cour de cassation avait jugé que la réorganisation décidée dans ''« l’intérêt de l’entreprise »'' pouvait justifier des licenciements économiques. Ont ainsi été jugés comme conformes à l’intérêt de l’entreprise :<br />
- la modification d’un système de rémunération des représentants d’une société ;<br><br />
- l’alignement de la rémunération d’une démonstratrice sur celles des autres salariés pour assurer l’égalité des salaires;<ref>Cass. soc., 21 oct. 1992, n° 89-44.667 </ref><br><br />
- l’institution d’un nouveau système d’indemnisation des frais de repas;<ref>Cass. soc., 11 juill. 1994, n° 90-44.200</ref><br><br />
- la prise en compte des impératifs de la concurrence.<ref>Cass. soc., 26 janv. 1994, n° 92-41.507 </ref><br><br />
<br />
Bien qu’ayant par la suite abandonné la référence à l’intérêt de l’entreprise, la Cour de cassation lui a substitué la notion de sauvegarde de la compétitivité de l’entreprise. Dans les '''arrêts « Vidéocolor et TRW Répa » du 5 avril 1995''', la Cour de cassation avait retenu que, ''« lorsqu’elle n’est pas liée à des difficultés économiques ou à des mutations technologiques, une réorganisation ne peut constituer un motif économique que si elle est effectuée pour sauvegarder la compétitivité »''.<ref>Cass. soc., 5 avr. 1995, n° 93-42.690, SSL, 18 avr. 1995, Rapport Boubli </ref> Dans son arrêt « SAT », elle a précisé que ''« les licenciements ont une cause économique réelle et sérieuse lorsqu’il est établi que la réorganisation de l’entreprise, qui entraîne des suppressions d’emplois, est nécessaire à la sauvegarde de l’entreprise ou du secteur d’activité du groupe auquel elle appartient »''.<ref>Cass., Ass. Plén., 8 déc. 2000, n° 97-44.219 </ref> Enfin, les arrêts « Pages Jaunes » ont énoncé qu’ ''« une réorganisation de l’entreprise constitue un motif économique de licenciement si elle est effectuée pour en sauvegarder la compétitivité ou celle du secteur d’activité du groupe auquel elle appartient »''.<ref>Cass. soc., 11 janv. 2006, n° 04-46.201, n° 05-40.977, n° 05-40.976 ; B. Boubli, « Réorganisation et restructuration dans le licenciement de compétitivité », JSL n° 195-1, 1er sept. 2006, p.3</ref> <br />
<br />
La Cour de cassation a ainsi fait preuve d’un excellent bon sens en élargissant la définition du motif économique de licenciement et en accordant plus de souplesse aux entreprises. Pourtant, la Juridiction Suprême a aussitôt repris d’une main ce qu’elle avait accordé de l’autre en serrant les entreprises dans le corset de l’obligation de reclassement. Faute de respecter l’obligation de reclassement, le licenciement perd aussitôt sa justification économique.<ref>Cass. soc., 5 juin 1996, n° 92-42.034 ; Cass. soc., 12 déc. 1995, n° 94-41.765</ref> <br />
<br />
<br />
===B- Les prescriptions de la Directive européenne=== <br />
<br />
La législation française en matière de reclassement va bien au-delà des prescriptions de la législation européenne. En effet, la définition française du motif économique de licenciement et de l’obligation de reclassement vise tant les licenciements individuels que collectifs, ce qui est beaucoup plus large que les prévisions de l’Union Européenne.<br />
<br />
En effet, la Directive 98/59/CE du Conseil du 20 juillet 1998, concernant le rapprochement des législations des États membres relatives aux licenciements collectifs, énonce, en son article 1, que :<br />
''« a) on entend par « licenciements collectifs »: les licenciements effectués par un employeur pour un ou plusieurs motifs non inhérents à la personne des travailleurs lorsque le nombre de licenciements intervenus est, selon le choix effectué par les États membres :'' <br><br />
''i) soit, pour une période de trente jours : ''<br><br />
''- au moins égal à 10 dans les établissements employant habituellement plus de 20 et moins de 100 travailleurs, ''<br><br />
''- au moins égal à 10 % du nombre des travailleurs dans les établissements employant habituellement au moins 100 et moins de 300 travailleurs, ''<br><br />
''- au moins égal à 30 dans les établissements employant habituellement au moins 300 travailleurs;'' <br><br />
''ii) soit, pour une période de quatre-vingt-dix jours, au moins égal à 20, quel que soit le nombre des travailleurs habituellement employés dans les établissements concernés ».''<br><br />
<br />
Ce n’est uniquement dans ce cadre collectif que l’employeur doit présenter aux représentants du personnel ''« les possibilités d'éviter ou de réduire les licenciements collectifs ainsi que les possibilités d'en atténuer les conséquences par le recours à des mesures sociales d'accompagnement visant notamment l'aide au reclassement ou à la reconversion des travailleurs licenciés »'' (article 2).<br />
<br />
Comme le relevait à demi-mot le rapport de la Dares précité, la France a adopté une position singulière en Europe en imposant une obligation de reclassement dès le premier licenciement économique envisagé. On peut s’interroger sur les effets de cette obligation de reclassement sur ''« l’envie d’investir et de créer des emplois en France ». S’exprimant dans le cadre d’une réflexion sur la cause économique du licenciement en France, certains praticiens regrettaient que « l’impact sur la création d’emploi, sur les capacités d’investissement en France et même la volonté de développement des entreprises françaises en France plutôt qu’à l’étranger sont inévitables. Les freins à la capacité des entreprises à s’adapter, le cas échéant par anticipation sont trop forts [dans ce texte] pour laisser indifférent, et ce d’autant plus qu’ils n’existent pas ailleurs, y compris dans l’Union européenne »''.<ref>G. Bélier, « Le contexte économique et la gestion des restructurations - L’approche d’un avocat, conseil de l’entreprise », Dr. ouvr., avr. 2002, p. 138, à propos de la nouvelle définition du motif économique de licenciement par la loi de modernisation sociale </ref> <br />
<br />
<br />
===C- L’ampleur des licenciements économiques hors PSE===<br />
<br />
Suivant les années, 200 000 personnes en France sont concernées par une procédure de licenciement pour motif économique. Selon le rythme actuel des licenciements tous motifs confondus, les licenciements économiques représentent 3,6 % de l’ensemble des licenciements.<ref>Indicateurs Dares, mai 2011, n° 038 </ref> Ce taux était encore de 30 % il y’a quelques années (l’apparition de la possibilité de rupture conventionnelle n’est cependant pas pour rien dans cette décrue…). La Dares précise que ''« le nombre de personnes concernées par les plans [PSE] n’est pas connu. 37 % de ces PSE concernent des licenciements de plus de cinquante salariés en 2008 comme en 2007 »''.<ref>Dares, Première Synthèse d’Informations, nov. 2009, n° 48.2 </ref> Toutefois, on estime que 4/5e des licenciements sont prononcés hors PSE, c'est-à-dire qu’ils concernent essentiellement des PME.<ref>P. Bara, « L’obligation de reclassement en matière de licenciement économique : une obligation de résultat atténué », préc.</ref> <br />
<br />
En conséquence, l’obligation de reclassement vise soit :<br><br />
- les PME ou les TPE qui n’ont, en tout état de cause, pas les moyens d’en assurer l’effectivité ;<br><br />
- des petites filiales de groupes de sociétés ;<br><br />
- des petits licenciements collectifs de moins de 10 ou des licenciements individuels pour motif économique.<br><br />
<br />
Compte tenu des profils indiqués ci-dessus, ne serait-il pas cohérent de limiter l’obligation de reclassement aux cas sur lesquels elle devrait se concentrer, à savoir les licenciements collectifs de plus de 10 dans le cadre d’un PSE (et ce, dans la ligne de la Directive européenne de 1998) ?<br />
<br />
<br />
==2- Les amendements souhaitables à l’obligation de reclassement==<br />
<br />
===A- Fin du reclassement à l’étranger ?===<br />
<br />
Conscient des excès de l’obligation de reclassement, le législateur a commencé à y faire des entailles, notamment par la loi n° 2010-499 du 18 mai 2010, relative à la procédure de reclassement des salariés menacés de licenciement pour motif économique, lorsque l’employeur dispose d’implantations à l’étranger.<br />
Il convient de rappeler que la Cour de cassation, faisant preuve d’un manque étonnant de souplesse et de pragmatisme, avait considéré que l’employeur ne pouvait pas se dispenser de la recherche de postes dans le groupe à l’étranger en soumettant au salarié un questionnaire de mobilité les invitant à se prononcer sur l’étendue des reclassements qu’ils accepteraient.<ref> Cass. soc., 7 nov. 2007, n° 06-43.108 ; Cass. soc., 4 mars 2009, n° 07-42.381 ; RJS 5/09 n° 418 ; S. Niel, « Où en est-on sur le reclassement groupe ? », SSL n° 1465, 2 nov. 2010, p. 17 </ref><br />
<br />
Le législateur a enfin décidé de prendre ses responsabilités pour faire échec à cette jurisprudence. '''L'article L. 1233-4-1 du Code du travail''' énonce désormais que, ''« lorsque l’entreprise, ou le groupe auquel elle appartient, est implantée hors du territoire national, l’employeur demande au salarié, préalablement au licenciement, s’il accepte de recevoir des offres de reclassement hors de ce territoire, dans chacune des implantations en cause, et sous quelles restrictions éventuelles quant aux caractéristiques des emplois offerts, notamment en matière de rémunération de localisation ».''<br />
<br />
Concrètement, la procédure se divise en trois étapes :<br><br />
- l’employeur demande au salarié, préalablement au licenciement, s’il accepte de recevoir des offres de reclassement hors du territoire national, dans chacune des implantations en cause, et sous quelles restrictions éventuelles quant aux caractéristiques des emplois offerts, notamment en matière de rémunération et de localisation ;<br><br />
- le salarié manifeste son accord, assorti le cas échéant des restrictions susmentionnées (par exemple, le niveau de rémunération), pour recevoir de telles offres dans un délai de 6 jours ouvrables à compter de la réception de la proposition de l’employeur. L’absence de réponse vaut refus ;<br><br />
- les offres de reclassement hors du territoire national, qui sont écrites et précises, ne sont adressées qu’au salarié ayant accepté d’en recevoir et compte tenu des restrictions qu’il a pu exprimer. Le salarié reste libre de refuser ces offres. Le salarié auquel aucune offre n’est adressée est informé de l’absence d’offres correspondant à celles qu’il a accepté de recevoir.<br><br />
<br />
Une '''circulaire DGT n° 3 du 15 mars 2011''' est venue apporter des précisions utiles sur l’application de la '''loi du 18 mai 2010'''. La circulaire précise notamment que :<br />
- la demande détaille la liste des pays dans lesquels l’entreprise ou le groupe est implanté et où des permutations sont possibles. La demande porte également sur l’acceptation par le salarié d’un reclassement à l’étranger et, dans l’affirmative sur les pays dans lesquels il accepterait un reclassement et ses restrictions en matière de rémunération (le niveau minimal de rémunération acceptable) ;<br><br />
- ''les restrictions que le salarié a le droit de formuler s’entendent « d’une part, des principales clauses du contrat de travail (nature de l’emploi, durée du travail, avantages contractuels, etc.) et d’autre part, des conditions de travail souhaitées (horaire, congés payés, règles de santé-sécurité etc.) » '';<br><br />
- le dispositif concerne les salariés susceptibles de faire l’objet d’une procédure de licenciement. Ce dispositif (envoi de la lettre, du questionnaire, réponse du salarié et offres éventuelles) doit être réalisé avant la notification du licenciement. La lettre et le questionnaire de mobilité pourront être adressés au moment de la convocation à l’entretien préalable au licenciement ou, en cas de procédure collective, à l’issue de la dernière réunion des institutions représentatives du personnel et après application des critères d’ordre de licenciements ;<br><br />
- précision d’importance : si aucune offre correspondant à celles que le salarié a acceptées de recevoir n’est disponible, l’employeur en informe le salarié. L’accomplissement par l’employeur de l’ensemble de ces formalités met fin à son obligation de reclassement au titre des dispositions de l’article L. 1233-4-1 du Code du travail.<br><br />
<br />
Il est observé que c’est bien la première fois que les pouvoirs publics indiquent aux entreprises un moyen clair de les libérer de leurs obligations de reclassement.<br />
<br />
Par ailleurs, et enfin, la '''loi du 18 mai 2010''' a instauré une garantie quant au niveau de rémunération afférent aux offres de reclassement que l’employeur est tenu de faire. ''L’article L. 1233-4''' est complété afin d’obliger l’employeur à rechercher un ''« emploi de même catégorie que celui que le salarié occupe ou un emploi équivalent assorti d’une rémunération équivalente ».''<br />
<br />
La législation du 18 mai 2010 va dans le bon sens car elle est emprunte de pragmatisme pour une grande partie de ses dispositions. En pratique, compte tenu de la diversité des droits du travail au niveau international, et surtout d’un niveau de droits et acquis sociaux bien souvent inférieur à ce qui existe en France, le reclassement d’un salarié à l’étranger est-il réellement possible, en particulier pour les métiers faiblement qualifiés ? Quelles chances un ouvrier français travaillant chez un grand constructeur automobile a-t-il de retrouver le même niveau d’avantages sociaux ailleurs dans le monde ? Ne serait-il pas plus réaliste de revenir, purement et simplement, sur la jurisprudence de 1998 qui avait imposé la recherche de postes de reclassement dans les sociétés du groupe à l’étranger ?<br />
<br />
S’agissant de la jurisprudence, il n’était pas exclu que surviennât un sursaut. En effet, dans un arrêt de principe du 26 octobre 2010, la Cour de cassation avait énoncé qu’un plan de départ volontaire autonome pouvait être appliqué sans qu’il soit nécessaire de mettre en place un plan de reclassement ''« si un employeur qui, pour des raisons économiques, entend supprimer des emplois en concluant avec les salariés intéressés des accords de rupture amiable est tenu d’établir un plan de sauvegarde de l’emploi lorsque les conditions prévues à l’article L. 1233-61 du Code du travail sont remplies, un plan de reclassement, qui ne s’adresse qu’aux salariés dont le licenciement ne peut être évité, n’est pas nécessaire dès lors que le plan de réduction d’effectifs au moyen de départs volontaires exclut tout licenciement pour atteindre les objectifs qui lui sont assignés en termes de suppressions d’emplois »'' ('''Cass. soc., 26 oct. 2010, n° 09-15.187''').<ref>P. Bailly, « Volontariat et reclassement : quelle compatibilité ? », SSL n° 1465, 2 nov. 2010 </ref> <br />
<br />
Toutefois, la Cour de Cassation a finalement nuancé sa position dans un '''arrêt du 25 janvier 2012 (Cass. soc. 25/01/2012 n°10-23.516: RJS 04/12 n°328)''' en déclarant que: ''"la mise en oeuvre de l'opération d'externalisation décidée par l'employeur entraînait nécessairement la suppression des emplois concernés et que le salarié avait vu son projet de départ refusé, ce dont il résultait que la prise d'acte du salarié, qui se trouvait privé d'emploi, était justifiée par l'absence dans le plan social d'un plan de reclassement interne et produisait les effets d'un licenciement nul"''. En d'autres termes, un plan de reclassement doit être intégré à un plan de sauvegarde de l'emploi même lorsque le projet de compression d'effectif repose exclusivement sur le volontariat dès lors qu'il implique la surpression de l'emploi de salariés qui ne veulent ou ne peuvent pas quitter l'entreprise dans le cadre du plan de départs volontaires.<br />
<br />
<br />
===B- Une obligation de reclassement fonction de l’échelle des licenciements ?===<br />
<br />
Le droit du travail anglais offre un exemple non surprenant de souplesse, en matière de licenciement pour motif économique.<ref> Pour plus d’informations sur le droit comparé du Royaume-Uni, cf. la Commission Ouverte du Barreau de Paris "Paris-Londres"</ref> Le motif économique du <u>licenciement individuel</u> (redundancy) est défini de façon large à la section 139 of the Employment Rights Act 1996. Le motif économique du licenciement est ainsi constitué lorsque le licenciement résulte totalement ou principalement de :<br />
- la cessation d’activité ;<br><br />
- la disparition du lieu du travail ;<br><br />
- la disparition du besoin de recourir aux fonctions particulières du salarié considéré ;<br><br />
- la disparition du besoin de recourir aux fonctions particulières du salarié considéré sur le lieu du travail considéré.<br><br />
<br />
<u>Concernant spécifiquement les licenciements collectifs</u>, la législation britannique a adopté une définition encore plus large prévue à la section 195(1) du ''Trade Union & Labour Relations (Consolidation) Act 1992 (TURLCA 1992)''. Se conformant à la directive européenne n°77/187 du 29 juin 1998, le Royaume-Uni définit le motif économique du licenciement collectif uniquement comme un motif non lié à la personne du salarié ''« a reason not related to the individual concerned or for a number of reasons all of which are not so related ».''<br />
<br />
'''Le critère de référence pour apprécier le motif économique du licenciement en droit anglais, qu'il soit individuel ou collectif, est la disparition du poste de travail et non la situation économique de l'entreprise '''(cf. A.-Chr. Monkam, ''« Licenciement économique individuel: à quand le bon sens ? », JSL n° 365-1; A-Chr. Monkam "Plan de sauvegarde de l'Emploi: verrou ou flexibilité?"'', JSL n°377-378).<br />
<br />
Au surplus, même si une entreprise ne dispose pas d’un motif de licenciement entrant dans la définition légale, cela ne signifie pas que la rupture du contrat de travail envisagée est impossible. Il suffit à l’employeur de se prévaloir d’autres dispositions de la loi, en l’occurrence la ''section 98 of the Employment Rights Act 1996'', qui lui permet de prononcer un licenciement pour ''« toute autre raison substantielle »''. À cet égard, la législation française mériterait d’engager une réflexion sur un troisième motif de licenciement, en plus du motif personnel et du motif économique, les relations de travail n’étant pas binaires.<br />
<br />
La définition large du motif économique du licenciement au Royaume-Uni a pour but d'aider l'entreprise à se restructurer le plus rapidement possible (et non de l'empêcher de licencier comme en France).<br />
<br />
Concernant l’obligation de reclassement au Royaume-Uni, celle-ci diffère suivant qu’il s’agit de grands licenciements pour motif économique ou de petits licenciements individuels. En matière de grands licenciements économiques, le dispositif est contenu à la ''section 188 of the Trade Union and Labour Relations Consolidation Act 1992''. En substance, le droit du travail anglais reprend le critère de la Directive européenne du licenciement envisagé de 20 salariés dans une même période de 90 jours afin de qualifier un grand licenciement collectif pour motif économique. Dans un tel cas, les syndicats (ou les représentants du personnel) doivent être consultés sur les mesures de reclassement.<br />
<br />
En matière de petits licenciements pour motif économique, il existe une obligation de reclassement (''duty to offer alternative employment''). Peu encadrée, cette obligation doit s’exercer sur des postes compatibles avec les qualifications du salarié (''suitable employment''). De plus, en vertu de la section 141 of the Employment Rights Act 1996, le salarié est privé de toute indemnité de licenciement s’il refuse abusivement le poste offert.<br />
<br />
Le législateur français aurait tout intérêt à s’inspirer de son voisin anglais en mettant fin à l’application rigide de l’obligation de reclassement. Il serait plus conforme à l’intérêt de l’entreprise, et par conséquent à la communauté de travail, que cette obligation soit réservée aux licenciements collectifs d’au moins 10 salariés ou qu’elle ne soit à la charge des employeurs qu’à compter d’un certain niveau d’effectif. Le droit du travail français y gagnerait en efficacité, compétitivité et pragmatisme.<br />
<br />
<br />
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<br />
=Notes et références=<br />
<references /><br />
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=Voir aussi=<br />
{{moteur (fr)|Reclassement dû au licenciement économique - Obligation}}</div>Itodoshttps://www.lagbd.org/index.php?title=L%27obligation_de_reclassement_li%C3%A9e_au_licenciement_%C3%A9conomique_(fr)&diff=59063L'obligation de reclassement liée au licenciement économique (fr)2014-12-10T16:54:13Z<p>Itodos : A protégé « L'obligation de reclassement liée au licenciement économique (fr) » ([Éditer=Administrateurs uniquement] (infini) [Déplacer=Administrateurs uniquement] (infini))</p>
<hr />
<div> [[France]] > [[Royaume-Uni]] > [[Droit social (fr)|Droit social]] > [[Droit du travail (fr)| Droit du travail ]] > [[Licenciement économique(fr)| Licenciement économique]]<br />
[[Image:fr_flag.png|framed|]]<br />
[[Catégorie:France]] [[Catégorie : Droit social (fr)]] [[Catégorie : Droit du travail (fr)]] [[Catégorie : Licenciement économique (fr)]]<br />
<br />
Auteur : Alain-Christian Monkam, <br><br />
Avocat au barreau de Paris<br><br />
Publié le 13 et 29 juillet 2014 dans la revue Jurisprudence Sociale Lamy n°303 et304 <br><br />
Mis à jour Décembre 2014<br />
[http://www.droit-du-travail-anglais.com/ Blog de droit du travail anglais (Blog de Monkam Solicitors)]<br><br />
<br />
<br />
<br />
<br />
<br />
''Mots clefs : Droit social, droit du travail, licenciement économique, entreprise, employer'' <br />
<br />
<br />
<br />
<br />
<br />
Force est de constater que l’obligation de reclassement, préalable indispensable à toute décision de licenciement pour motif économique, défie souvent le simple bon sens. L’obligation de reclassement, mise à la charge des entreprises sans distinction d’effectif ni d’échelle des licenciements, conduit à une contradiction, voire une incohérence. <br />
<br />
Le récent '''arrêt de la Cour d'appel de Versailles du 18 novembre 2014''' (Fédération CGT des travailleurs de la Métallurgie c/ SAS Compagnie IBM France, RG n° 14/01105) qui annule un Plan de Sauvegarde de l'Emploi portant sur 689 postes est un exemple du manque de souplesse de cette obligation http://www.cgt-ibm.fr/?p=1941. Dans cette affaire, la Cour d'appel a notamment reproché à la célèbre société informatique de ne pas avoir ''"chiffré le nombre de postes offerts au reclassement; (...) [et d'avoir simplement] renvoyé les salariés concernés à l’utilisation de l’outil GOM qui constitue une bourse des emplois comportant l’ensemble des offres d’emplois au sein du groupe (...)".''<br />
<br />
Dans la présente chronique, il est ainsi nécessaire de revenir, par une approche critique, sur la genèse et le fonctionnement de cette obligation de reclassement avant d’analyser les restrictions qu’il conviendrait de lui apporter dans l’intérêt de l’efficacité de la relation de travail.<br />
<br />
<br />
=I- Approche critique de la genèse et du fonctionnement de l'obligation de reclassement=<br />
<br />
==1- Sources de l’obligation de reclassement==<br />
<br />
===A- La loi===<br />
<br />
L’obligation de reclassement est codifiée à l’article L. 1233-4 du Code du travail, lequel énonce que ''« le licenciement pour motif économique d’un salarié ne peut intervenir que lorsque que tous les efforts de formation et d’adaptation ont été réalisés et que le reclassement de l’intéressé ne peut être opéré dans l’entreprise ou dans les entreprises du groupe auquel l’entreprise appartient. Le reclassement du salarié s’effectue sur un emploi relevant de la même catégorie que celui qu’il occupe ou sur un emploi équivalent. À défaut, et sous réserve de l’accord exprès du salarié, le reclassement s’effectue sur un emploi d’une catégorie inférieure. Les offres de reclassement proposées au salarié sont écrites et précises »''.<ref>Anciennement codifié à l’article L. 321-1 du Code du travail </ref> <br />
<br />
Cette disposition est issue de '''l’article 77 de la loi n° 2005-32 du 18 janvier 2005''' de programmation pour la cohésion sociale. Lors de sa saisine relativement à cette loi, le Conseil constitutionnel avait rattaché l’obligation du reclassement édictée par cet article à un droit constitutionnel à l’emploi. Il avait en effet affirmé ''« qu’il incombe au législateur, dans le cadre de la compétence qu’il tient de l’article 34 de la Constitution pour déterminer les principes fondamentaux du droit du travail, d’assurer la mise en œuvre des principes économiques et sociaux du préambule de 1946, tout en conciliant avec les libertés constitutionnellement garanties ; que pour poser des règles propres à assurer aux mieux, conformément au cinquième alinéa du préambule de 1946, le droit pour chacun d’obtenir un emploi, il peut apporter à la liberté d’entreprendre des limitations liées à cette exigence constitutionnelle, à la condition qu’il n’en résulte pas d’atteinte disproportionnée au regard de l’objectif poursuivi »''.<ref>Cons. const., 13 janv. 2005, n° 2004-509, à propos de l’article 77 de la loi de la programmation pour la cohésion sociale ; J.-E. Ray, « La loi pour la cohésion sociale : continuité et contournements », Dr. soc. n° 4, avr. 2005, p. 359</ref> <br />
<br />
Le Conseil constitutionnel pourrait être soupçonné d’avoir procédé à une lecture ''« à trou »'' de '''l’article 5 du préambule de la Constitution du 27 octobre 1946''', qui dispose en réalité que ''« chacun a le devoir de travailler et le droit d'obtenir un emploi. Nul ne peut être lésé, dans son travail ou son emploi, en raison de ses origines, de ses opinions ou de ses croyances »''. Ce droit constitutionnel à l’emploi n’est-il pas plutôt un droit à obtenir un emploi sans souffrir de discrimination ? En tout état de cause, le préambule de la Constitution de 1946 entend-il vraiment faire peser sur les entreprises une obligation positive de trouver un emploi à tous les citoyens (ce qui devrait plutôt relever de l’État français) ?<br />
<br />
La loi de programmation de la cohésion sociale n’a fait que confirmer '''l’article 108 de la loi n° 2002-73 du 17 janvier 2002 de modernisation sociale'''. Lors de sa saisine sur la loi de modernisation sociale, le Conseil constitutionnel n’avait pas excipé d’un droit à l’emploi pour justifier la constitutionalité de l’obligation de reclassement qu’il avait alors rattachée au devoir de l’employeur d’assurer l’adaptation des salariés à l’évolution de leurs emplois. Il avait en effet déclaré ''« qu’il résulte des travaux préparatoires de l’article 108 que le législateur a entendu consacrer la jurisprudence selon laquelle l’employeur, tenu d’exécuter de bonne foi le contrat de travail, a le devoir d’assurer l’adaptation des salariés à l’évolution de leurs emplois, obligation aujourd’hui codifiée à l’article L. 932-2 du Code du travail par la loi susvisée du 19 janvier 2000 ; qu’en vertu de cette obligation, l’employeur doit offrir au salarié la formation nécessaire pour occuper les emplois qu’il lui propose dans le cadre de son obligation de reclassement, c'est-à-dire des emplois de même catégorie que celui qu’il occupe ou équivalents ou encore, sous réserve de son accord exprès, d’une catégorie inférieure […] »''.<ref>Cons. const., 12 janv. 2002, n° 2001-455, à propos de l’article 108 de la loi de modernisation sociale ; C. Anache-Terlecki, « Le nouveau droit du licenciement économique suite à la loi de modernisation sociale », JSL n° 96-1, 26 févr. 2002, p 4 ; J. Pélissier, « La cause économique du licenciement dans la loi votée le 19 décembre 2001 en dernière lecture par l’Assemblée nationale », Dr. ouvr., avr. 2002, p. 145 </ref> <br />
Il est à noter que la loi n° 2003-6 du 3 janvier 2003, portant relance de la négociation collective en matière de licenciement économique, avait suspendu pour 18 mois dix articles de la loi de cohésion sociale, mais avait conservé l’article 108 sur l’obligation de reclassement, lequel a par la suite été repris par la loi de programmation de la cohésion sociale.<ref>Cahiers prud’homaux n° 2, févr. 2003</ref><br />
<br />
<br />
===B- La jurisprudence===<br />
<br />
Comme le rappelait le Conseil constitutionnel sur la loi de modernisation sociale, l’obligation de reclassement est d’origine prétorienne. Les premières apparitions de l’obligation de reclassement datent des années 70 par la grâce de la jurisprudence du Conseil d’État sur le licenciement pour motif économique d’un salarié protégé. Le juge administratif avait dégagé le principe suivant lequel le licenciement pour motif économique d’un salarié protégé ne pouvait être autorisé qu’à la condition notamment que le reclassement de l’intéressé ne puisse être assuré dans l’entreprise.<br />
<br />
Dans un '''arrêt du 18 février 1977''', le Conseil d’État avait déclaré que ''« les salariés légalement investis d’un mandat de [représentant du personnel] bénéficient dans l’intérêt de l’ensemble des travailleurs qu’ils représentent d’une protection exceptionnelle […] ; que dans le cas où la demande de licenciement est fondée sur un motif de caractère économique, il appartient à l’inspecteur du travail et, le cas échéant, au ministre de rechercher, sous le contrôle du juge de l’excès de pouvoir, si la situation de l’entreprise justifie le licenciement du salarié, en tenant compte notamment de la nécessité des réductions envisagées d’effectifs et de la possibilité d’assurer le reclassement du salarié dans l’entreprise »''.<ref>CE, 18 févr. 1977, n° 95354, Abellan, Rec. Lebon, p.97 ; Dr. soc., 1977, p. 166, concl. P. Dondoux </ref> <br />
Ce principe, confirmé à de nombreuses reprises, était justifié par le souci légitime de protéger, dans l’intérêt collectif des salariés, le mandat dont est investi le représentant du personnel.<ref>CE, 24 oct. 1990, n° 91392, SA Ampafrance c./Markovitch, RJS 2/91 n° 217, p. 118 ; Liaisons sociales Quotidien n° 12.430, 10 mai 1997, « Licenciement économique-Définition-Prévention-Procédure » </ref> Le Conseil avait rapidement étendu cette obligation de reclassement au périmètre du groupe dans lequel était employé le représentant du personnel visé par la mesure de licenciement pour motif économique.<ref>CE, 18 janv. 1980, n° 10804, D. 1980, p. 259, note A. Lyon-Caen </ref> C’est cette jurisprudence du Conseil d’État que la Cour de cassation a étendue à l’ensemble des salariés dans les années 90. <br />
<br />
Le point de rupture du début de cette évolution est la suppression de l’autorisation administrative du licenciement par les lois n° 86-797 du 3 juillet 1986 et n° 86-1320 du 30 décembre 1986 et le transfert aux juridictions privés du contentieux sur les licenciements économiques.<br />
En effet, ayant imprudemment milité et obtenu la suppression de l’autorisation administrative du licenciement au nom de l’efficacité économique, les employeurs ont en fait ouvert une boîte de Pandore qui ferait presque regretter la situation antérieure. En application d’une ordonnance de 1945, tout licenciement collectif pour motif économique devait être subordonné à une acceptation de l’inspecteur du travail. La loi n° 75-5 du 3 janvier 1975 sur les licenciements économiques avait organisé cette autorisation administrative en la soumettant notamment à des délais de procédure.<br />
<br />
Malgré l’instauration de l’autorisation administrative des licenciements économiques, les statistiques du ministère du Travail de l’époque établissaient que les demandes de licenciement se heurtaient rarement à un refus d’autorisation (13 % des licenciements de plus de 10 salariés ; 11,5 % des licenciements de moins de 10 salariés).<ref>Fr. Loubéjac, « Sur la suppression de l’autorisation de licenciement », Dr. soc. n° 3, mars 1986, p. 213 </ref> <br />
Et pourtant, les défenseurs du vent de libéralisme, soufflé depuis les États-Unis, ont obtenu la suppression de l’autorisation administrative de licenciement laquelle devait favoriser la création de 500 000 emplois. Non seulement, les effets de la suppression de l’autorisation administrative sur l’emploi ont été neutres, mais de plus, les conséquences ont été « regrettables » pour les entreprises en terme de développement d’une jurisprudence judiciaire sur les licenciements économiques, jusqu’alors quasi-inexistante. Certains pronostiquaient déjà que les entreprises ''« s’apercevront [très vite] que l’épée de Damoclès pendue au-dessus de leurs têtes n’a pas vraiment disparu, mais qu’elle est simplement accrochée plus haut et, de ce fait, a un pouvoir un peu plus contondant que par le passé »''.<ref>Fr. Loubéjac, supra </ref> <br />
<br />
Du fait de la suppression de l’autorisation administrative des licenciements économiques, les conseil de prud’hommes avaient récupéré le contentieux de ces licenciements économiques qui jusqu’alors relevaient de la compétence des juridictions administratives, étant précisé que l’autorisation administrative « légitimait » les licenciements prononcés. Dans un premier temps, les décisions judiciaires ont été timides car les conseils de prud’hommes étaient mal préparés à l’arrivée de ce nouveau contentieux. Les tribunaux se sont contentés de vérifier que l’employeur n’a pas commis une erreur manifeste d’appréciation ou ne s’est pas rendu coupable de détournement de pouvoir.<ref>G. Couturier, Droit du travail, t.1, « Les relations individuelles de travail », PUF, Collection Droit fondamental, n° 169, pp. 262 et 263 ; A. Supiot, « Le contrôle prud’homal des licenciements économiques », Dr. soc., 1987, p. 268 à 270 </ref> Cette timidité des tribunaux n’a pas duré longtemps, notamment en raison de la naissance de la première définition légale du licenciement pour motif économique par la loi n° 89-549 du 2 août 1989, relative à la prévention du licenciement économique et au droit à la conversion.<br />
<br />
La '''loi du 2 août 1989''' a posé pour la première fois une définition légale du motif économique du licenciement qui n’a pas beaucoup varié depuis cette date. Édictée à '''l’article L. 321-1 du Code du travail''', la définition légale énonçait que ''« constitue un licenciement pour motif économique le licenciement effectué par un employeur pour un ou plusieurs motifs non inhérents à la personne du salarié résultant d’une suppression ou transformation d’emploi ou d’une modification substantielle du contrat de travail consécutives notamment à des mutations technologiques »''.<ref>À comparer avec l’actuelle définition du motif économique du licenciement, édictée à l’article L. 1233-3 du Code du travail, qui énonce que : « Constitue un licenciement pour motif économique le licenciement effectué par un employeur pour un ou plusieurs motifs non inhérents à la personne du salarié résultant d’une suppression ou transformation d’emploi ou d’une modification, refusée par le salarié, d’un élément essentiel du contrat de travail, consécutives notamment à des difficultés économiques ou, à des mutations technologiques »</ref> Le ministre du Travail avait justifié cette loi, en expliquant qu’ ''« une telle clarification s’imposait d’autant plus que la suppression de l’autorisation administrative de licenciement par la loi du 30 décembre 1986 a eu pour effet de rendre les Conseils de Prud’hommes seuls compétents pour apprécier le motif du licenciement économique et son caractère réel et sérieux »''.<ref>J.-P. Soisson, « La loi du 2 août 1989 relative à la prévention du licenciement économique et au droit à la conversion », Dr. soc., n° 9-10, sept.-oct. 1989, p. 621 ; J.-P. Laborde, « La cause économique du licenciement », Dr. soc. n° 9-10, sept.-oct. 1989, p. 774 </ref> <br />
<br />
La jurisprudence de la Cour de cassation sur la justification du licenciement pour motif économique s’est alors développée rapidement, la Cour vérifiant que le licenciement était ''« l’une des solutions raisonnables »'', voire la solution ultime lorsque toutes les autres voies ont été épuisées. <br />
Par un '''arrêt du 20 février 1991''', la Cour de cassation a estimé que ''« la réalité des motifs économiques et l’examen des possibilités de reclassement du salarié [doivent] s’apprécier dans le cadre du groupe » ''.<ref>Cass. soc., 20 févr. 1991, n° 89-45.251 ; Q. Urban, « Le licenciement pour motif économique et le groupe », Dr. soc. n° 3, mars 1993, p. 272 ; Cass. soc., 15 mai 1991, n° 89-44.928 </ref> Dans son rapport de 1991, la Haute Juridiction indiquait d’ores et déjà son souci de ''« permettre une meilleure régulation par les chefs d’entreprise de l’exercice de leur droit de procéder à des licenciements »''. <ref>Rapport 1991 de la Cour de cassation, Liaisons sociales, Bull. quot. n° 6720 du 20 août 1992 </ref><br />
Par une série d’arrêts datant de 1992, la Cour de cassation a édicté une obligation préalable de reclassement à la charge des entreprises envisageant de procéder à un licenciement pour motif économique<ref>Pour plus de commentaires, voir Rapport de la Cour de cassation 1992, Ed. Francis Lefebvre BS 10/93, p. 465 </ref>. Selon un premier arrêt du 22 janvier 1992, elle a tout d’abord considéré qu’une cour d’appel qui constate que l’employeur s’est abstenu de proposer à une salariée, dont le poste était supprimé, des emplois de même nature existant dans d’autres régions et pour lesquels il recrutait du personnel, peut décider que le licenciement de l’intéressée n’est pas justifié par un motif économique.<ref>Cass. soc., 22 janv. 1992, n° 89-41.242 ; BS 3/92, Inf. 344 ; RJS 3/92 n° 1992</ref> <br />
<br />
Dans un '''arrêt de <u>principe</u> du 1er avril 1992''', la Cour Suprême a énoncé que ''« le licenciement économique d’un salarié ne peut intervenir, en cas de suppression d’emploi, que si le reclassement de l’intéressé dans l’entreprise n’est pas possible. Une Cour d’appel peut dès lors décider que le licenciement d’un salarié n’a pas de cause économique lorsqu’elle constate que sa compétence et son expérience professionnelle lui permettaient d’occuper un poste vacant, pourvu ultérieurement par un recruteur extérieur »''.<ref> Cass. soc., 1er avr. 1992, n° 89-43.494 ; Cass. soc., 8 avr. 1992, n° 89-41.548, BS 5/92, Inf. 599, RJS 5/92, n° 598 </ref>Par le même arrêt, la Cour de cassation a précisé l’obligation de reclassement, aujourd’hui codifiée à l’article L. 1233-4 du Code du travail, selon laquelle, ''« dans le cadre de son obligation de reclassement dans l’entreprise, l’employeur doit, en cas de suppression ou transformation d’emplois, proposer aux salariés concernés des emplois disponibles de même catégorie, ou à défaut, de catégorie inférieure, fût-ce par voie de modification substantielle des contrats de travail »''.<br />
<br />
Dans un '''arrêt du 25 juin 1992''', la Cour de cassation a confirmé et précisé la précédente position formulée par '''l’arrêt du 20 février 1991''' selon laquelle la réalité du motif économique du licenciement et la recherche des possibilités de reclassement du salarié doivent s’apprécier à l’intérieur du groupe auquel appartient l’employeur concerné, parmi les entreprises dont les activités ou l’organisation leur permettent d’effectuer la permutation de tout ou partie du personnel.<ref>Cass. soc., 25 juin 1992, n° 90-41.244 ; BS 8-9/92, Inf. 933; RJS 8-9/92, n° 980 </ref> Cette obligation de recherche de reclassement dans le groupe a été étendue aux entreprises du groupe situées à l’étranger.<ref>Cass. soc., 7 oct. 1998, n° 96-42.812</ref> La Cour de cassation a considéré que la recherche des possibilités de reclassement doit être effectuée même au sein des entreprises situées hors du territoire national, sauf à l’employeur à démontrer que la législation applicable localement aux salariés étrangers ne permet pas le reclassement.<ref>Cass. soc., 4 déc. 2007, n° 05-46.073 </ref> <br />
<br />
La Haute Juridiction, inspirée par une jurisprudence ancienne du Conseil d’État à propos des salariés protégés, a ainsi développé au profit de l’ensemble des salariés visés par une procédure de licenciement pour motif économique une obligation de reclassement pesant sur les employeurs. Cette obligation de reclassement résultait, non pas d’un droit constitutionnel à l’emploi, mais de l’exécution de bonne foi du contrat de travail et de son corollaire postulant pour un devoir des employeurs d’assurer l’adaptation des salariés à l’évolution de leurs emplois.<br />
<br />
Une dernière évolution a eu lieu avec la '''loi n°2013-504 du 14 juin 2013 sur la sécurisation de l'emploi''' qui soumet désormais la mise en œuvre d'un plan de sauvegarde de l'emploi à la validation ou à l'homologation de la Direccte - Direction Régionale des Entreprises, de la Concurrence, de la Consommation, du Travail et de l'Emploi '''(articles L. 1233-24-1, L. 1233-24-4, L. 1233-57-2, L. 1233-57-3 du Code du travail)'''. Cette loi a eu pour conséquence que la juridiction administrative a de nouveau récupéré le contentieux des licenciements économiques collectifs (donc de l'obligation de reclassement) pour autant qu'ils portent sur un plan de sauvegarde de l'emploi (c'est à dire les entreprises de 50 salariés procédant à au moins 10 licenciements sur une même période de 30 jours).<br />
<br />
A cet égard, dans une récente affaire ('''CAA Nancy, 23 juin 2014, n°14NC00528'''), la Cour administrative d'appel de Nancy s'est empressée d'annuler une décision d'homologation d'un plan de sauvegarde de l'emploi au motif notamment que: ''"(...) alors que le plan de sauvegarde de l'emploi met l'accent sur les possibilités de reclassement au sein du groupe à l'étranger, il ne prévoit pas en parallèle des mesures d'aide à la mobilité suffisantes compte tenu des frais nécessairement impliqués par une mobilité, notamment à l'étranger ; que les salariés soutiennent sans être contredits qu'aucun financement public n'a été prévu pour compléter ou pallier l'insuffisance de ces mesures ; (...) au regard des moyens dont dispose le groupe, l'enveloppe financière consacrée au plan de sauvegarde de l'emploi est insuffisante, notamment pour permettre d'assurer le reclassement des salariés dans le groupe à l'étranger".''<br />
<br />
<br />
==2- Fonctionnement de l’obligation de reclassement==<br />
<br />
===A- Les parties à l’obligation de reclassement===<br />
<br />
Le débiteur de l’obligation de reclassement est l’employeur. Ainsi, une société appartenant au même groupe que l’employeur n’est pas, en cette seule qualité, débitrice de l’obligation de reclassement <ref>Cass. soc., 13 janv. 2010, n° 08-15.776</ref>. Autre exemple, le cessionnaire d’une entreprise, après un plan de cession autorisant des licenciements, n’est pas tenu d’assurer l’obligation de reclassement dans la mesure où il n’est pas non plus l’employeur.<ref>Cass. soc., 4 juill. 2006, n° 04-43.976 ; J. Chauviré, « L’obligation de reclassement dans le licenciement pour motif économique », SSL n° 1477, 31 janv. 2011, p.6</ref> Le créancier de l’obligation de reclassement est le salarié dont le licenciement est envisagé pour motif économique. Il importe peu que le licenciement envisagé soit individuel ou que le salarié soit inclus dans un licenciement collectif. L’obligation de reclassement est « aveugle » à l’égard de l’ampleur du licenciement ou à l’égard de la taille de l’entreprise considérée. Les particuliers employeurs ou les syndicats de copropriétaires sont heureusement exclus de l’obligation de reclassement.<ref>Cass. soc., 13 avr. 2005, n° 03-42.004 ; Cass. soc., 10 oct. 1990, n° 87-45.366 </ref> <br />
<br />
<br />
===B- Périmètre temporelle de l’obligation===<br />
<br />
L’obligation de reclassement naît au plus tard lorsque le licenciement pour motif économique est envisagé et disparaît en principe lorsque la lettre de licenciement est notifiée au salarié. La Cour de cassation énonce justement que ''« les propositions de reclassement doivent être antérieures à la notification du licenciement, d’autant plus si durant la période, la société procède à des embauches pour des postes qu’elle aurait pu proposer »''.<ref>Cass. soc., 27 oct. 1998, n° 96-45.517 ; Cass. soc., 21 oct. 2003, n° 01-42.623 </ref> Dans le même sens, elle a indiqué récemment que, ''« sauf fraude, les possibilités de reclassement s’apprécient au plus tard à la date du licenciement »''.<ref>Cass. soc., 1er juin 2010, n° 09-40.421 </ref> Ne satisfait pas aux exigences de reclassement l’employeur qui se borne à proposer à un salarié deux postes de travail au cours de l’exécution de son préavis.<ref>Cass. soc., 27 oct. 1998, n° 96-45.517 ; RJS 12/1998, n° 1458 </ref> <br />
<br />
<br />
===C- Périmètre géographique de l’obligation===<br />
<br />
Solution dégagée dès 1992 par la Cour de cassation et confirmée ultérieurement, les possibilités de reclassement doivent être recherchées à l’intérieur du groupe parmi les entreprises dont les activités et l’organisation leur permettent d’effectuer la permutation de tout ou partie du personnel.<ref>Cass. soc., 5 avr. 1995, n° 93-42.690 </ref> <br />
Ce ne sont pas les liens capitalistiques entre les sociétés qui vont déterminer l’existence du groupe mais plutôt les possibilités de mutations entre les différentes sociétés concernées, c'est-à-dire ''« l’interchangeabilité des salariés entre les sociétés »''. Ainsi, la détention d’une partie du capital ne caractérise pas à elle seule l’existence du groupe où s’effectue la recherche de reclassement.<ref>Cass. soc. , 27 oct. 1998, n° 96-40.626 </ref> Il a été, par exemple, jugé que constituait un groupe :<br />
- l’ensemble des sociétés filiales, société mère ou partenaires, le contrat de travail prévoyant l’affectation du salarié dans celles-ci ;<ref>Cass. soc., 1999, n° 97-41.838 </ref><br><br />
- deux sociétés sans participations croisées, mais dont l’une est la principale cliente de l’autre, les deux sociétés ayant de surcroit les mêmes dirigeants;<ref>Cass. soc., 1er nov. 2002, n° 00-44.378 </ref><br><br />
- une association, gérant une gare routière, avec d’autres entreprise de transport.<ref>Cass. soc., 27 oct. 1998, n° 96-40.626 ; P. Bara, « L’obligation de reclassement en matière de licenciement économique : une obligation de résultat atténué », JSL n° 162-1, 22 févr. 2005, p. 4 </ref><br> <br />
<br />
Récemment, les juges ont pu relever que des permutations de salariés s’opéraient entre des établissements relevant de la direction diocésaine de l’enseignement catholique.<ref>Cass. soc., 8 juill. 2008, n° 06-45.564 </ref> <br />
<br />
<br />
===D- Contenu de l’obligation===<br />
<br />
Le droit au reclassement s’applique à l’ensemble des emplois « disponibles » existant dans l’entreprise ou le groupe. En conséquence, l’obligation de reclassement ne saurait imposer à l’employeur de créer un poste, ni de licencier un autre salarié afin de dégager de la disponibilité.<ref>CA Rouen, 5 déc. 1995, SA Lion Salaison Normandie c/ Bernard ; RJS 4/1996, n° 391 <br />
</ref> Toutefois, l’obligation de reclassement peut s’exercer à l’égard d’emplois à durée déterminée.<ref>Cass. soc., 29 janv. 2002, n° 00-41.885 ; P.-H. d’Ornano, « L’obligation individuelle de reclassement en matière de licenciement pour motif économique », La Semaine Juridique-Édition Sociale n° 15, 4 oct. 2005, p. 17 </ref> <br />
<br />
Tout d’abord, l’entreprise doit proposer un emploi de même catégorie ou de même nature au salarié. L’employeur doit proposer les postes compatibles avec la qualification du salarié, c'est-à-dire notamment ceux correspondant au même coefficient hiérarchique de la grille de classification applicable à l’entreprise, voire ceux nécessitant une adaptation du salarié. Il a été jugé compatible avec les capacités du salarié :<br><br />
- l’emploi de facturière s’agissant d’une responsable du fichier clients informatique licenciée;<ref>Cass. soc., 25 févr. 1992, préc. </ref><br><br />
- l’emploi de conducteurs de machines pour des opérateurs qui avaient été licenciés.<ref>Cass. soc., 1er déc. 1993, n° 92-40.760 ; RJS 1/94 n° 13 </ref><br><br />
<br />
''A contrario'', il a été jugé compatible avec la compétence et l’expérience professionnelle du salarié :<br><br />
- l’emploi d’une aide-comptable licenciée alors qu’un emploi vacant au service comptabilité était pourvu par un recruteur extérieur;<ref>Cass. soc., 1er avr. 1992, préc.</ref><br><br />
- l’emploi de responsable de dépôt licencié sans que lui soit proposé un des postes de cadre commercial pour lesquels avaient été recrutés plusieurs salariés.<ref>Cass. soc., 16 mars 1994, n° 92-41.078 <br />
</ref><br><br />
<br />
L’obligation de formation et d’adaptation a été abondamment illustrée par la jurisprudence.<ref>Cass. soc., 25 févr. 1992, n° 89-41.634 ; Cass. soc., 12 mars 2003, n° 00-46.700 </ref> L’offre de formation doit bien entendu être sérieuse, mais elle n’impose pas de dispenser une formation longue,<ref>Cass. soc., 11 janv. 2000, n° 97-41.255 </ref> ni d’assurer la formation initiale du salarié incompatible avec ses compétences et aptitudes.<ref>Cass. soc., 4 avr. 1995, n° 93-45.693, Dr. soc., 1995, p. 510</ref> <br />
Dans le cadre de son obligation de reclassement, l’employeur doit, le cas échéant, proposer des emplois vacants de catégorie inférieure même s’ils entraînent un déclassement des intéressés. Par exemple, a été jugé sans cause réelle et sérieuse le licenciement d’une hôtesse d’accueil à qui un poste de serveuse n’avait pas été proposé, l’employeur étant tenu de rechercher un reclassement même dans un emploi de catégorie inférieure.<ref>Cass. soc., 3 oct. 1995, n° 94-40.163, Liaisons sociales Jurisp. n° 7344, 20 oct. 1995</ref> <br />
<br />
<br />
===E- Exécution loyale de l’obligation===<br />
<br />
L’employeur doit faire une recherche sérieuse de postes de reclassement. Constitue une obligation déloyale de l’obligation de reclassement, l’employeur qui :<br />
<br />
- se limite à adresser le CV du salarié dont le licenciement est envisagé à un cabinet de recrutement ;<ref>Cass. soc., 18 juin 2003, n° 00-46.262, Cahiers sociaux du Barreau de Paris n° 153 </ref><br><br />
- ou adresse une note de service aux sociétés du groupe et ne justifie pas d’une réelle recherche de reclassement.<ref>Cass. soc., 12 juin 1998, n° 96-41.108</ref><br><br />
<br />
Tenu théoriquement d’une obligation de moyens, l’employeur devra démontrer qu’il a utilisé tous les moyens à sa disposition avant de recourir au licenciement. Il lui appartient de démontrer que le reclassement a été impossible.<ref>Cass. soc., 18 nov. 1997, n° 95-40.103 ; P. Bara, « L’obligation de reclassement en matière de licenciement économique : une obligation de résultat atténué », préc. <br />
</ref> Il doit adresser par écrit au salarié des propositions de reclassement qui sont précises, concrètes et personnalisées.<ref>Cass. soc., 18 janv. 2005, n° 02-46.737 ; RJS 3/2005, n° 259 </ref> <br />
La jurisprudence condamne les offres de reclassement impersonnelles. Par exemple, ne satisfait pas à son obligation de reclassement, l’employeur qui se borne à diffuser la liste des emplois disponibles ou à adresser sous forme de note de service à l’ensemble du personnel les postes à pouvoir dans l’entreprise.<ref>Cass. soc., 1er déc. 1998, n° 96-43.856 ; CA Paris, 1er mars 1994 ; RJS 5/1994, n° 529 </ref> <br />
La proposition de reclassement doit également être précise, c'est-à-dire qu’elle doit contenir les éléments essentiels du poste à pourvoir. Concrètement, la proposition doit indiquer la nature et la qualification de l’emploi proposé, les éléments de rémunération, le lieu d’affectation, le cas échéant la convention collective applicable.<br />
L’offre de reclassement doit par ailleurs être concrète et s’abstenir de toute offre éventuelle ou conditionnelle.<ref>CA Reims, ch. soc., 18 juin 1997, Guillemin c/ SA Monoprix</ref> <br />
Enfin, l’employeur doit offrir au salarié un délai raisonnable de réflexion afin d’accepter ou de refuser l’offre de reclassement. Par exemple, méconnaît son obligation de reclassement l’employeur qui exige qu’au cours de l’entretien préalable, le salarié donne une réponse immédiate à la proposition de reclassement.<ref>CA Dijon, 22 mars 1994, n° 00001825/93, SA Toupargel c/ Gamaz ; RJS 11/1994, n° 1254 </ref> <br />
<br />
Il résulte de l’examen des origines jurisprudentielles et légales de l’obligation de reclassement, que presque chaque année, la Cour de cassation a précisé et renforcé les différentes facettes de cette obligation à tel point que nombreux sont ceux qui s’interrogent sur la possibilité de prononcer un licenciement pour motif économique en France. C’est pourquoi une réforme de cette obligation de reclassement apparaît indispensable aujourd’hui.<br />
<br />
<br />
<br />
=II- Restrictions indispensables à l'obligation de reclassement=<br />
<br />
==1- Les raisons de la restriction==<br />
<br />
===A- La sauvegarde de la compétitivité===<br />
<br />
Dans un ancien rapport datant d’août 2002, la Direction de l’animation de la recherche des études et des statistiques (Dares) s’était risquée à une pratique comparée des législations européennes relatives aux licenciements pour motif économique. Elle a conclu que sur les sept pays étudiés, ''« La France se singularise notamment par l’accent mis sur les reclassements, par la faible place laissée à la négociation et par une relative complexité des procédures ».''<br />
<br />
Effectivement, il existe une singularité française, ce qui est d’autant plus inquiétant dans l’espace économique européen qui est particulièrement compétitif. À cet égard, la Cour de cassation est-elle cohérente lorsque elle reconnaît que des licenciements pour motif économique sont possibles afin de sauvegarder la compétitivité de l’entreprise, mais impose dans le même temps à l’entreprise une obligation de reclassement, sans observer aucune nuance d’effectif ou d’échelle des licenciements prononcés ?<br />
<br />
Il est rappelé que, depuis un '''arrêt du 1er avril 1992''', la Cour de cassation avait jugé que la réorganisation décidée dans ''« l’intérêt de l’entreprise »'' pouvait justifier des licenciements économiques. Ont ainsi été jugés comme conformes à l’intérêt de l’entreprise :<br />
- la modification d’un système de rémunération des représentants d’une société ;<br><br />
- l’alignement de la rémunération d’une démonstratrice sur celles des autres salariés pour assurer l’égalité des salaires;<ref>Cass. soc., 21 oct. 1992, n° 89-44.667 </ref><br><br />
- l’institution d’un nouveau système d’indemnisation des frais de repas;<ref>Cass. soc., 11 juill. 1994, n° 90-44.200</ref><br><br />
- la prise en compte des impératifs de la concurrence.<ref>Cass. soc., 26 janv. 1994, n° 92-41.507 </ref><br><br />
<br />
Bien qu’ayant par la suite abandonné la référence à l’intérêt de l’entreprise, la Cour de cassation lui a substitué la notion de sauvegarde de la compétitivité de l’entreprise. Dans les '''arrêts « Vidéocolor et TRW Répa » du 5 avril 1995''', la Cour de cassation avait retenu que, ''« lorsqu’elle n’est pas liée à des difficultés économiques ou à des mutations technologiques, une réorganisation ne peut constituer un motif économique que si elle est effectuée pour sauvegarder la compétitivité »''.<ref>Cass. soc., 5 avr. 1995, n° 93-42.690, SSL, 18 avr. 1995, Rapport Boubli </ref> Dans son arrêt « SAT », elle a précisé que ''« les licenciements ont une cause économique réelle et sérieuse lorsqu’il est établi que la réorganisation de l’entreprise, qui entraîne des suppressions d’emplois, est nécessaire à la sauvegarde de l’entreprise ou du secteur d’activité du groupe auquel elle appartient »''.<ref>Cass., Ass. Plén., 8 déc. 2000, n° 97-44.219 </ref> Enfin, les arrêts « Pages Jaunes » ont énoncé qu’ ''« une réorganisation de l’entreprise constitue un motif économique de licenciement si elle est effectuée pour en sauvegarder la compétitivité ou celle du secteur d’activité du groupe auquel elle appartient »''.<ref>Cass. soc., 11 janv. 2006, n° 04-46.201, n° 05-40.977, n° 05-40.976 ; B. Boubli, « Réorganisation et restructuration dans le licenciement de compétitivité », JSL n° 195-1, 1er sept. 2006, p.3</ref> <br />
<br />
La Cour de cassation a ainsi fait preuve d’un excellent bon sens en élargissant la définition du motif économique de licenciement et en accordant plus de souplesse aux entreprises. Pourtant, la Juridiction Suprême a aussitôt repris d’une main ce qu’elle avait accordé de l’autre en serrant les entreprises dans le corset de l’obligation de reclassement. Faute de respecter l’obligation de reclassement, le licenciement perd aussitôt sa justification économique.<ref>Cass. soc., 5 juin 1996, n° 92-42.034 ; Cass. soc., 12 déc. 1995, n° 94-41.765</ref> <br />
<br />
<br />
===B- Les prescriptions de la Directive européenne=== <br />
<br />
La législation française en matière de reclassement va bien au-delà des prescriptions de la législation européenne. En effet, la définition française du motif économique de licenciement et de l’obligation de reclassement vise tant les licenciements individuels que collectifs, ce qui est beaucoup plus large que les prévisions de l’Union Européenne.<br />
<br />
En effet, la Directive 98/59/CE du Conseil du 20 juillet 1998, concernant le rapprochement des législations des États membres relatives aux licenciements collectifs, énonce, en son article 1, que :<br />
''« a) on entend par « licenciements collectifs »: les licenciements effectués par un employeur pour un ou plusieurs motifs non inhérents à la personne des travailleurs lorsque le nombre de licenciements intervenus est, selon le choix effectué par les États membres :'' <br><br />
''i) soit, pour une période de trente jours : ''<br><br />
''- au moins égal à 10 dans les établissements employant habituellement plus de 20 et moins de 100 travailleurs, ''<br><br />
''- au moins égal à 10 % du nombre des travailleurs dans les établissements employant habituellement au moins 100 et moins de 300 travailleurs, ''<br><br />
''- au moins égal à 30 dans les établissements employant habituellement au moins 300 travailleurs;'' <br><br />
''ii) soit, pour une période de quatre-vingt-dix jours, au moins égal à 20, quel que soit le nombre des travailleurs habituellement employés dans les établissements concernés ».''<br><br />
<br />
Ce n’est uniquement dans ce cadre collectif que l’employeur doit présenter aux représentants du personnel ''« les possibilités d'éviter ou de réduire les licenciements collectifs ainsi que les possibilités d'en atténuer les conséquences par le recours à des mesures sociales d'accompagnement visant notamment l'aide au reclassement ou à la reconversion des travailleurs licenciés »'' (article 2).<br />
<br />
Comme le relevait à demi-mot le rapport de la Dares précité, la France a adopté une position singulière en Europe en imposant une obligation de reclassement dès le premier licenciement économique envisagé. On peut s’interroger sur les effets de cette obligation de reclassement sur ''« l’envie d’investir et de créer des emplois en France ». S’exprimant dans le cadre d’une réflexion sur la cause économique du licenciement en France, certains praticiens regrettaient que « l’impact sur la création d’emploi, sur les capacités d’investissement en France et même la volonté de développement des entreprises françaises en France plutôt qu’à l’étranger sont inévitables. Les freins à la capacité des entreprises à s’adapter, le cas échéant par anticipation sont trop forts [dans ce texte] pour laisser indifférent, et ce d’autant plus qu’ils n’existent pas ailleurs, y compris dans l’Union européenne »''.<ref>G. Bélier, « Le contexte économique et la gestion des restructurations - L’approche d’un avocat, conseil de l’entreprise », Dr. ouvr., avr. 2002, p. 138, à propos de la nouvelle définition du motif économique de licenciement par la loi de modernisation sociale </ref> <br />
<br />
<br />
===C- L’ampleur des licenciements économiques hors PSE===<br />
<br />
Suivant les années, 200 000 personnes en France sont concernées par une procédure de licenciement pour motif économique. Selon le rythme actuel des licenciements tous motifs confondus, les licenciements économiques représentent 3,6 % de l’ensemble des licenciements.<ref>Indicateurs Dares, mai 2011, n° 038 </ref> Ce taux était encore de 30 % il y’a quelques années (l’apparition de la possibilité de rupture conventionnelle n’est cependant pas pour rien dans cette décrue…). La Dares précise que ''« le nombre de personnes concernées par les plans [PSE] n’est pas connu. 37 % de ces PSE concernent des licenciements de plus de cinquante salariés en 2008 comme en 2007 »''.<ref>Dares, Première Synthèse d’Informations, nov. 2009, n° 48.2 </ref> Toutefois, on estime que 4/5e des licenciements sont prononcés hors PSE, c'est-à-dire qu’ils concernent essentiellement des PME.<ref>P. Bara, « L’obligation de reclassement en matière de licenciement économique : une obligation de résultat atténué », préc.</ref> <br />
<br />
En conséquence, l’obligation de reclassement vise soit :<br><br />
- les PME ou les TPE qui n’ont, en tout état de cause, pas les moyens d’en assurer l’effectivité ;<br><br />
- des petites filiales de groupes de sociétés ;<br><br />
- des petits licenciements collectifs de moins de 10 ou des licenciements individuels pour motif économique.<br><br />
<br />
Compte tenu des profils indiqués ci-dessus, ne serait-il pas cohérent de limiter l’obligation de reclassement aux cas sur lesquels elle devrait se concentrer, à savoir les licenciements collectifs de plus de 10 dans le cadre d’un PSE (et ce, dans la ligne de la Directive européenne de 1998) ?<br />
<br />
<br />
==2- Les amendements souhaitables à l’obligation de reclassement==<br />
<br />
===A- Fin du reclassement à l’étranger ?===<br />
<br />
Conscient des excès de l’obligation de reclassement, le législateur a commencé à y faire des entailles, notamment par la loi n° 2010-499 du 18 mai 2010, relative à la procédure de reclassement des salariés menacés de licenciement pour motif économique, lorsque l’employeur dispose d’implantations à l’étranger.<br />
Il convient de rappeler que la Cour de cassation, faisant preuve d’un manque étonnant de souplesse et de pragmatisme, avait considéré que l’employeur ne pouvait pas se dispenser de la recherche de postes dans le groupe à l’étranger en soumettant au salarié un questionnaire de mobilité les invitant à se prononcer sur l’étendue des reclassements qu’ils accepteraient.<ref> Cass. soc., 7 nov. 2007, n° 06-43.108 ; Cass. soc., 4 mars 2009, n° 07-42.381 ; RJS 5/09 n° 418 ; S. Niel, « Où en est-on sur le reclassement groupe ? », SSL n° 1465, 2 nov. 2010, p. 17 </ref><br />
<br />
Le législateur a enfin décidé de prendre ses responsabilités pour faire échec à cette jurisprudence. '''L'article L. 1233-4-1 du Code du travail''' énonce désormais que, ''« lorsque l’entreprise, ou le groupe auquel elle appartient, est implantée hors du territoire national, l’employeur demande au salarié, préalablement au licenciement, s’il accepte de recevoir des offres de reclassement hors de ce territoire, dans chacune des implantations en cause, et sous quelles restrictions éventuelles quant aux caractéristiques des emplois offerts, notamment en matière de rémunération de localisation ».''<br />
<br />
Concrètement, la procédure se divise en trois étapes :<br><br />
- l’employeur demande au salarié, préalablement au licenciement, s’il accepte de recevoir des offres de reclassement hors du territoire national, dans chacune des implantations en cause, et sous quelles restrictions éventuelles quant aux caractéristiques des emplois offerts, notamment en matière de rémunération et de localisation ;<br><br />
- le salarié manifeste son accord, assorti le cas échéant des restrictions susmentionnées (par exemple, le niveau de rémunération), pour recevoir de telles offres dans un délai de 6 jours ouvrables à compter de la réception de la proposition de l’employeur. L’absence de réponse vaut refus ;<br><br />
- les offres de reclassement hors du territoire national, qui sont écrites et précises, ne sont adressées qu’au salarié ayant accepté d’en recevoir et compte tenu des restrictions qu’il a pu exprimer. Le salarié reste libre de refuser ces offres. Le salarié auquel aucune offre n’est adressée est informé de l’absence d’offres correspondant à celles qu’il a accepté de recevoir.<br><br />
<br />
Une '''circulaire DGT n° 3 du 15 mars 2011''' est venue apporter des précisions utiles sur l’application de la '''loi du 18 mai 2010'''. La circulaire précise notamment que :<br />
- la demande détaille la liste des pays dans lesquels l’entreprise ou le groupe est implanté et où des permutations sont possibles. La demande porte également sur l’acceptation par le salarié d’un reclassement à l’étranger et, dans l’affirmative sur les pays dans lesquels il accepterait un reclassement et ses restrictions en matière de rémunération (le niveau minimal de rémunération acceptable) ;<br><br />
- ''les restrictions que le salarié a le droit de formuler s’entendent « d’une part, des principales clauses du contrat de travail (nature de l’emploi, durée du travail, avantages contractuels, etc.) et d’autre part, des conditions de travail souhaitées (horaire, congés payés, règles de santé-sécurité etc.) » '';<br><br />
- le dispositif concerne les salariés susceptibles de faire l’objet d’une procédure de licenciement. Ce dispositif (envoi de la lettre, du questionnaire, réponse du salarié et offres éventuelles) doit être réalisé avant la notification du licenciement. La lettre et le questionnaire de mobilité pourront être adressés au moment de la convocation à l’entretien préalable au licenciement ou, en cas de procédure collective, à l’issue de la dernière réunion des institutions représentatives du personnel et après application des critères d’ordre de licenciements ;<br><br />
- précision d’importance : si aucune offre correspondant à celles que le salarié a acceptées de recevoir n’est disponible, l’employeur en informe le salarié. L’accomplissement par l’employeur de l’ensemble de ces formalités met fin à son obligation de reclassement au titre des dispositions de l’article L. 1233-4-1 du Code du travail.<br><br />
<br />
Il est observé que c’est bien la première fois que les pouvoirs publics indiquent aux entreprises un moyen clair de les libérer de leurs obligations de reclassement.<br />
<br />
Par ailleurs, et enfin, la '''loi du 18 mai 2010''' a instauré une garantie quant au niveau de rémunération afférent aux offres de reclassement que l’employeur est tenu de faire. ''L’article L. 1233-4''' est complété afin d’obliger l’employeur à rechercher un ''« emploi de même catégorie que celui que le salarié occupe ou un emploi équivalent assorti d’une rémunération équivalente ».''<br />
<br />
La législation du 18 mai 2010 va dans le bon sens car elle est emprunte de pragmatisme pour une grande partie de ses dispositions. En pratique, compte tenu de la diversité des droits du travail au niveau international, et surtout d’un niveau de droits et acquis sociaux bien souvent inférieur à ce qui existe en France, le reclassement d’un salarié à l’étranger est-il réellement possible, en particulier pour les métiers faiblement qualifiés ? Quelles chances un ouvrier français travaillant chez un grand constructeur automobile a-t-il de retrouver le même niveau d’avantages sociaux ailleurs dans le monde ? Ne serait-il pas plus réaliste de revenir, purement et simplement, sur la jurisprudence de 1998 qui avait imposé la recherche de postes de reclassement dans les sociétés du groupe à l’étranger ?<br />
<br />
S’agissant de la jurisprudence, il n’était pas exclu que surviennât un sursaut. En effet, dans un arrêt de principe du 26 octobre 2010, la Cour de cassation avait énoncé qu’un plan de départ volontaire autonome pouvait être appliqué sans qu’il soit nécessaire de mettre en place un plan de reclassement ''« si un employeur qui, pour des raisons économiques, entend supprimer des emplois en concluant avec les salariés intéressés des accords de rupture amiable est tenu d’établir un plan de sauvegarde de l’emploi lorsque les conditions prévues à l’article L. 1233-61 du Code du travail sont remplies, un plan de reclassement, qui ne s’adresse qu’aux salariés dont le licenciement ne peut être évité, n’est pas nécessaire dès lors que le plan de réduction d’effectifs au moyen de départs volontaires exclut tout licenciement pour atteindre les objectifs qui lui sont assignés en termes de suppressions d’emplois »'' ('''Cass. soc., 26 oct. 2010, n° 09-15.187''').<ref>P. Bailly, « Volontariat et reclassement : quelle compatibilité ? », SSL n° 1465, 2 nov. 2010 </ref> <br />
<br />
Toutefois, la Cour de Cassation a finalement nuancé sa position dans un '''arrêt du 25 janvier 2012 (Cass. soc. 25/01/2012 n°10-23.516: RJS 04/12 n°328)''' en déclarant que: ''"la mise en oeuvre de l'opération d'externalisation décidée par l'employeur entraînait nécessairement la suppression des emplois concernés et que le salarié avait vu son projet de départ refusé, ce dont il résultait que la prise d'acte du salarié, qui se trouvait privé d'emploi, était justifiée par l'absence dans le plan social d'un plan de reclassement interne et produisait les effets d'un licenciement nul"''. En d'autres termes, un plan de reclassement doit être intégré à un plan de sauvegarde de l'emploi même lorsque le projet de compression d'effectif repose exclusivement sur le volontariat dès lors qu'il implique la surpression de l'emploi de salariés qui ne veulent ou ne peuvent pas quitter l'entreprise dans le cadre du plan de départs volontaires.<br />
<br />
<br />
===B- Une obligation de reclassement fonction de l’échelle des licenciements ?===<br />
<br />
Le droit du travail anglais offre un exemple non surprenant de souplesse, en matière de licenciement pour motif économique.<ref> Pour plus d’informations sur le droit comparé du Royaume-Uni, cf. la Commission Ouverte du Barreau de Paris "Paris-Londres"</ref> Le motif économique du <u>licenciement individuel</u> (redundancy) est défini de façon large à la section 139 of the Employment Rights Act 1996. Le motif économique du licenciement est ainsi constitué lorsque le licenciement résulte totalement ou principalement de :<br />
- la cessation d’activité ;<br><br />
- la disparition du lieu du travail ;<br><br />
- la disparition du besoin de recourir aux fonctions particulières du salarié considéré ;<br><br />
- la disparition du besoin de recourir aux fonctions particulières du salarié considéré sur le lieu du travail considéré.<br><br />
<br />
<u>Concernant spécifiquement les licenciements collectifs</u>, la législation britannique a adopté une définition encore plus large prévue à la section 195(1) du ''Trade Union & Labour Relations (Consolidation) Act 1992 (TURLCA 1992)''. Se conformant à la directive européenne n°77/187 du 29 juin 1998, le Royaume-Uni définit le motif économique du licenciement collectif uniquement comme un motif non lié à la personne du salarié ''« a reason not related to the individual concerned or for a number of reasons all of which are not so related ».''<br />
<br />
'''Le critère de référence pour apprécier le motif économique du licenciement en droit anglais, qu'il soit individuel ou collectif, est la disparition du poste de travail et non la situation économique de l'entreprise '''(cf. A.-Chr. Monkam, ''« Licenciement économique individuel: à quand le bon sens ? », JSL n° 365-1; A-Chr. Monkam "Plan de sauvegarde de l'Emploi: verrou ou flexibilité?"'', JSL n°377-378).<br />
<br />
Au surplus, même si une entreprise ne dispose pas d’un motif de licenciement entrant dans la définition légale, cela ne signifie pas que la rupture du contrat de travail envisagée est impossible. Il suffit à l’employeur de se prévaloir d’autres dispositions de la loi, en l’occurrence la ''section 98 of the Employment Rights Act 1996'', qui lui permet de prononcer un licenciement pour ''« toute autre raison substantielle »''. À cet égard, la législation française mériterait d’engager une réflexion sur un troisième motif de licenciement, en plus du motif personnel et du motif économique, les relations de travail n’étant pas binaires.<br />
<br />
La définition large du motif économique du licenciement au Royaume-Uni a pour but d'aider l'entreprise à se restructurer le plus rapidement possible (et non de l'empêcher de licencier comme en France).<br />
<br />
Concernant l’obligation de reclassement au Royaume-Uni, celle-ci diffère suivant qu’il s’agit de grands licenciements pour motif économique ou de petits licenciements individuels. En matière de grands licenciements économiques, le dispositif est contenu à la ''section 188 of the Trade Union and Labour Relations Consolidation Act 1992''. En substance, le droit du travail anglais reprend le critère de la Directive européenne du licenciement envisagé de 20 salariés dans une même période de 90 jours afin de qualifier un grand licenciement collectif pour motif économique. Dans un tel cas, les syndicats (ou les représentants du personnel) doivent être consultés sur les mesures de reclassement.<br />
<br />
En matière de petits licenciements pour motif économique, il existe une obligation de reclassement (''duty to offer alternative employment''). Peu encadrée, cette obligation doit s’exercer sur des postes compatibles avec les qualifications du salarié (''suitable employment''). De plus, en vertu de la section 141 of the Employment Rights Act 1996, le salarié est privé de toute indemnité de licenciement s’il refuse abusivement le poste offert.<br />
<br />
Le législateur français aurait tout intérêt à s’inspirer de son voisin anglais en mettant fin à l’application rigide de l’obligation de reclassement. Il serait plus conforme à l’intérêt de l’entreprise, et par conséquent à la communauté de travail, que cette obligation soit réservée aux licenciements collectifs d’au moins 10 salariés ou qu’elle ne soit à la charge des employeurs qu’à compter d’un certain niveau d’effectif. Le droit du travail français y gagnerait en efficacité, compétitivité et pragmatisme.<br />
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=Notes et références=<br />
<references /><br />
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=Voir aussi=<br />
{{moteur (fr)|Reclassement dû au licenciement économique - Obligation}}</div>Itodoshttps://www.lagbd.org/index.php?title=Cat%C3%A9gorie:Licenciement_%C3%A9conomique_(fr)&diff=59062Catégorie:Licenciement économique (fr)2014-12-10T16:53:56Z<p>Itodos : Nouvelle page : Licenciement économique (fr)</p>
<hr />
<div>Licenciement économique (fr)</div>Itodoshttps://www.lagbd.org/index.php?title=L%27obligation_de_reclassement_li%C3%A9e_au_licenciement_%C3%A9conomique_(fr)&diff=59061L'obligation de reclassement liée au licenciement économique (fr)2014-12-10T16:53:02Z<p>Itodos : Nouvelle page : France > Royaume-Uni > Droit social > Droit du travail > Licenciement économique Im...</p>
<hr />
<div> [[France]] > [[Royaume-Uni]] > [[Droit social (fr)|Droit social]] > [[Droit du travail (fr)| Droit du travail ]] > [[Licenciement économique(fr)| Licenciement économique]]<br />
[[Image:fr_flag.png|framed|]]<br />
[[Catégorie:France]] [[Catégorie : Droit social (fr)]] [[Catégorie : Droit du travail (fr)]] [[Catégorie : Licenciement économique (fr)]]<br />
<br />
Auteur : Alain-Christian Monkam, <br><br />
Avocat au barreau de Paris<br><br />
Publié le 13 et 29 juillet 2014 dans la revue Jurisprudence Sociale Lamy n°303 et304 <br><br />
Mis à jour Décembre 2014<br />
[http://www.droit-du-travail-anglais.com/ Blog de droit du travail anglais (Blog de Monkam Solicitors)]<br><br />
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<br />
''Mots clefs : Droit social, droit du travail, licenciement économique, entreprise, employer'' <br />
<br />
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<br />
Force est de constater que l’obligation de reclassement, préalable indispensable à toute décision de licenciement pour motif économique, défie souvent le simple bon sens. L’obligation de reclassement, mise à la charge des entreprises sans distinction d’effectif ni d’échelle des licenciements, conduit à une contradiction, voire une incohérence. <br />
<br />
Le récent '''arrêt de la Cour d'appel de Versailles du 18 novembre 2014''' (Fédération CGT des travailleurs de la Métallurgie c/ SAS Compagnie IBM France, RG n° 14/01105) qui annule un Plan de Sauvegarde de l'Emploi portant sur 689 postes est un exemple du manque de souplesse de cette obligation http://www.cgt-ibm.fr/?p=1941. Dans cette affaire, la Cour d'appel a notamment reproché à la célèbre société informatique de ne pas avoir ''"chiffré le nombre de postes offerts au reclassement; (...) [et d'avoir simplement] renvoyé les salariés concernés à l’utilisation de l’outil GOM qui constitue une bourse des emplois comportant l’ensemble des offres d’emplois au sein du groupe (...)".''<br />
<br />
Dans la présente chronique, il est ainsi nécessaire de revenir, par une approche critique, sur la genèse et le fonctionnement de cette obligation de reclassement avant d’analyser les restrictions qu’il conviendrait de lui apporter dans l’intérêt de l’efficacité de la relation de travail.<br />
<br />
<br />
=I- Approche critique de la genèse et du fonctionnement de l'obligation de reclassement=<br />
<br />
==1- Sources de l’obligation de reclassement==<br />
<br />
===A- La loi===<br />
<br />
L’obligation de reclassement est codifiée à l’article L. 1233-4 du Code du travail, lequel énonce que ''« le licenciement pour motif économique d’un salarié ne peut intervenir que lorsque que tous les efforts de formation et d’adaptation ont été réalisés et que le reclassement de l’intéressé ne peut être opéré dans l’entreprise ou dans les entreprises du groupe auquel l’entreprise appartient. Le reclassement du salarié s’effectue sur un emploi relevant de la même catégorie que celui qu’il occupe ou sur un emploi équivalent. À défaut, et sous réserve de l’accord exprès du salarié, le reclassement s’effectue sur un emploi d’une catégorie inférieure. Les offres de reclassement proposées au salarié sont écrites et précises »''.<ref>Anciennement codifié à l’article L. 321-1 du Code du travail </ref> <br />
<br />
Cette disposition est issue de '''l’article 77 de la loi n° 2005-32 du 18 janvier 2005''' de programmation pour la cohésion sociale. Lors de sa saisine relativement à cette loi, le Conseil constitutionnel avait rattaché l’obligation du reclassement édictée par cet article à un droit constitutionnel à l’emploi. Il avait en effet affirmé ''« qu’il incombe au législateur, dans le cadre de la compétence qu’il tient de l’article 34 de la Constitution pour déterminer les principes fondamentaux du droit du travail, d’assurer la mise en œuvre des principes économiques et sociaux du préambule de 1946, tout en conciliant avec les libertés constitutionnellement garanties ; que pour poser des règles propres à assurer aux mieux, conformément au cinquième alinéa du préambule de 1946, le droit pour chacun d’obtenir un emploi, il peut apporter à la liberté d’entreprendre des limitations liées à cette exigence constitutionnelle, à la condition qu’il n’en résulte pas d’atteinte disproportionnée au regard de l’objectif poursuivi »''.<ref>Cons. const., 13 janv. 2005, n° 2004-509, à propos de l’article 77 de la loi de la programmation pour la cohésion sociale ; J.-E. Ray, « La loi pour la cohésion sociale : continuité et contournements », Dr. soc. n° 4, avr. 2005, p. 359</ref> <br />
<br />
Le Conseil constitutionnel pourrait être soupçonné d’avoir procédé à une lecture ''« à trou »'' de '''l’article 5 du préambule de la Constitution du 27 octobre 1946''', qui dispose en réalité que ''« chacun a le devoir de travailler et le droit d'obtenir un emploi. Nul ne peut être lésé, dans son travail ou son emploi, en raison de ses origines, de ses opinions ou de ses croyances »''. Ce droit constitutionnel à l’emploi n’est-il pas plutôt un droit à obtenir un emploi sans souffrir de discrimination ? En tout état de cause, le préambule de la Constitution de 1946 entend-il vraiment faire peser sur les entreprises une obligation positive de trouver un emploi à tous les citoyens (ce qui devrait plutôt relever de l’État français) ?<br />
<br />
La loi de programmation de la cohésion sociale n’a fait que confirmer '''l’article 108 de la loi n° 2002-73 du 17 janvier 2002 de modernisation sociale'''. Lors de sa saisine sur la loi de modernisation sociale, le Conseil constitutionnel n’avait pas excipé d’un droit à l’emploi pour justifier la constitutionalité de l’obligation de reclassement qu’il avait alors rattachée au devoir de l’employeur d’assurer l’adaptation des salariés à l’évolution de leurs emplois. Il avait en effet déclaré ''« qu’il résulte des travaux préparatoires de l’article 108 que le législateur a entendu consacrer la jurisprudence selon laquelle l’employeur, tenu d’exécuter de bonne foi le contrat de travail, a le devoir d’assurer l’adaptation des salariés à l’évolution de leurs emplois, obligation aujourd’hui codifiée à l’article L. 932-2 du Code du travail par la loi susvisée du 19 janvier 2000 ; qu’en vertu de cette obligation, l’employeur doit offrir au salarié la formation nécessaire pour occuper les emplois qu’il lui propose dans le cadre de son obligation de reclassement, c'est-à-dire des emplois de même catégorie que celui qu’il occupe ou équivalents ou encore, sous réserve de son accord exprès, d’une catégorie inférieure […] »''.<ref>Cons. const., 12 janv. 2002, n° 2001-455, à propos de l’article 108 de la loi de modernisation sociale ; C. Anache-Terlecki, « Le nouveau droit du licenciement économique suite à la loi de modernisation sociale », JSL n° 96-1, 26 févr. 2002, p 4 ; J. Pélissier, « La cause économique du licenciement dans la loi votée le 19 décembre 2001 en dernière lecture par l’Assemblée nationale », Dr. ouvr., avr. 2002, p. 145 </ref> <br />
Il est à noter que la loi n° 2003-6 du 3 janvier 2003, portant relance de la négociation collective en matière de licenciement économique, avait suspendu pour 18 mois dix articles de la loi de cohésion sociale, mais avait conservé l’article 108 sur l’obligation de reclassement, lequel a par la suite été repris par la loi de programmation de la cohésion sociale.<ref>Cahiers prud’homaux n° 2, févr. 2003</ref><br />
<br />
<br />
===B- La jurisprudence===<br />
<br />
Comme le rappelait le Conseil constitutionnel sur la loi de modernisation sociale, l’obligation de reclassement est d’origine prétorienne. Les premières apparitions de l’obligation de reclassement datent des années 70 par la grâce de la jurisprudence du Conseil d’État sur le licenciement pour motif économique d’un salarié protégé. Le juge administratif avait dégagé le principe suivant lequel le licenciement pour motif économique d’un salarié protégé ne pouvait être autorisé qu’à la condition notamment que le reclassement de l’intéressé ne puisse être assuré dans l’entreprise.<br />
<br />
Dans un '''arrêt du 18 février 1977''', le Conseil d’État avait déclaré que ''« les salariés légalement investis d’un mandat de [représentant du personnel] bénéficient dans l’intérêt de l’ensemble des travailleurs qu’ils représentent d’une protection exceptionnelle […] ; que dans le cas où la demande de licenciement est fondée sur un motif de caractère économique, il appartient à l’inspecteur du travail et, le cas échéant, au ministre de rechercher, sous le contrôle du juge de l’excès de pouvoir, si la situation de l’entreprise justifie le licenciement du salarié, en tenant compte notamment de la nécessité des réductions envisagées d’effectifs et de la possibilité d’assurer le reclassement du salarié dans l’entreprise »''.<ref>CE, 18 févr. 1977, n° 95354, Abellan, Rec. Lebon, p.97 ; Dr. soc., 1977, p. 166, concl. P. Dondoux </ref> <br />
Ce principe, confirmé à de nombreuses reprises, était justifié par le souci légitime de protéger, dans l’intérêt collectif des salariés, le mandat dont est investi le représentant du personnel.<ref>CE, 24 oct. 1990, n° 91392, SA Ampafrance c./Markovitch, RJS 2/91 n° 217, p. 118 ; Liaisons sociales Quotidien n° 12.430, 10 mai 1997, « Licenciement économique-Définition-Prévention-Procédure » </ref> Le Conseil avait rapidement étendu cette obligation de reclassement au périmètre du groupe dans lequel était employé le représentant du personnel visé par la mesure de licenciement pour motif économique.<ref>CE, 18 janv. 1980, n° 10804, D. 1980, p. 259, note A. Lyon-Caen </ref> C’est cette jurisprudence du Conseil d’État que la Cour de cassation a étendue à l’ensemble des salariés dans les années 90. <br />
<br />
Le point de rupture du début de cette évolution est la suppression de l’autorisation administrative du licenciement par les lois n° 86-797 du 3 juillet 1986 et n° 86-1320 du 30 décembre 1986 et le transfert aux juridictions privés du contentieux sur les licenciements économiques.<br />
En effet, ayant imprudemment milité et obtenu la suppression de l’autorisation administrative du licenciement au nom de l’efficacité économique, les employeurs ont en fait ouvert une boîte de Pandore qui ferait presque regretter la situation antérieure. En application d’une ordonnance de 1945, tout licenciement collectif pour motif économique devait être subordonné à une acceptation de l’inspecteur du travail. La loi n° 75-5 du 3 janvier 1975 sur les licenciements économiques avait organisé cette autorisation administrative en la soumettant notamment à des délais de procédure.<br />
<br />
Malgré l’instauration de l’autorisation administrative des licenciements économiques, les statistiques du ministère du Travail de l’époque établissaient que les demandes de licenciement se heurtaient rarement à un refus d’autorisation (13 % des licenciements de plus de 10 salariés ; 11,5 % des licenciements de moins de 10 salariés).<ref>Fr. Loubéjac, « Sur la suppression de l’autorisation de licenciement », Dr. soc. n° 3, mars 1986, p. 213 </ref> <br />
Et pourtant, les défenseurs du vent de libéralisme, soufflé depuis les États-Unis, ont obtenu la suppression de l’autorisation administrative de licenciement laquelle devait favoriser la création de 500 000 emplois. Non seulement, les effets de la suppression de l’autorisation administrative sur l’emploi ont été neutres, mais de plus, les conséquences ont été « regrettables » pour les entreprises en terme de développement d’une jurisprudence judiciaire sur les licenciements économiques, jusqu’alors quasi-inexistante. Certains pronostiquaient déjà que les entreprises ''« s’apercevront [très vite] que l’épée de Damoclès pendue au-dessus de leurs têtes n’a pas vraiment disparu, mais qu’elle est simplement accrochée plus haut et, de ce fait, a un pouvoir un peu plus contondant que par le passé »''.<ref>Fr. Loubéjac, supra </ref> <br />
<br />
Du fait de la suppression de l’autorisation administrative des licenciements économiques, les conseil de prud’hommes avaient récupéré le contentieux de ces licenciements économiques qui jusqu’alors relevaient de la compétence des juridictions administratives, étant précisé que l’autorisation administrative « légitimait » les licenciements prononcés. Dans un premier temps, les décisions judiciaires ont été timides car les conseils de prud’hommes étaient mal préparés à l’arrivée de ce nouveau contentieux. Les tribunaux se sont contentés de vérifier que l’employeur n’a pas commis une erreur manifeste d’appréciation ou ne s’est pas rendu coupable de détournement de pouvoir.<ref>G. Couturier, Droit du travail, t.1, « Les relations individuelles de travail », PUF, Collection Droit fondamental, n° 169, pp. 262 et 263 ; A. Supiot, « Le contrôle prud’homal des licenciements économiques », Dr. soc., 1987, p. 268 à 270 </ref> Cette timidité des tribunaux n’a pas duré longtemps, notamment en raison de la naissance de la première définition légale du licenciement pour motif économique par la loi n° 89-549 du 2 août 1989, relative à la prévention du licenciement économique et au droit à la conversion.<br />
<br />
La '''loi du 2 août 1989''' a posé pour la première fois une définition légale du motif économique du licenciement qui n’a pas beaucoup varié depuis cette date. Édictée à '''l’article L. 321-1 du Code du travail''', la définition légale énonçait que ''« constitue un licenciement pour motif économique le licenciement effectué par un employeur pour un ou plusieurs motifs non inhérents à la personne du salarié résultant d’une suppression ou transformation d’emploi ou d’une modification substantielle du contrat de travail consécutives notamment à des mutations technologiques »''.<ref>À comparer avec l’actuelle définition du motif économique du licenciement, édictée à l’article L. 1233-3 du Code du travail, qui énonce que : « Constitue un licenciement pour motif économique le licenciement effectué par un employeur pour un ou plusieurs motifs non inhérents à la personne du salarié résultant d’une suppression ou transformation d’emploi ou d’une modification, refusée par le salarié, d’un élément essentiel du contrat de travail, consécutives notamment à des difficultés économiques ou, à des mutations technologiques »</ref> Le ministre du Travail avait justifié cette loi, en expliquant qu’ ''« une telle clarification s’imposait d’autant plus que la suppression de l’autorisation administrative de licenciement par la loi du 30 décembre 1986 a eu pour effet de rendre les Conseils de Prud’hommes seuls compétents pour apprécier le motif du licenciement économique et son caractère réel et sérieux »''.<ref>J.-P. Soisson, « La loi du 2 août 1989 relative à la prévention du licenciement économique et au droit à la conversion », Dr. soc., n° 9-10, sept.-oct. 1989, p. 621 ; J.-P. Laborde, « La cause économique du licenciement », Dr. soc. n° 9-10, sept.-oct. 1989, p. 774 </ref> <br />
<br />
La jurisprudence de la Cour de cassation sur la justification du licenciement pour motif économique s’est alors développée rapidement, la Cour vérifiant que le licenciement était ''« l’une des solutions raisonnables »'', voire la solution ultime lorsque toutes les autres voies ont été épuisées. <br />
Par un '''arrêt du 20 février 1991''', la Cour de cassation a estimé que ''« la réalité des motifs économiques et l’examen des possibilités de reclassement du salarié [doivent] s’apprécier dans le cadre du groupe » ''.<ref>Cass. soc., 20 févr. 1991, n° 89-45.251 ; Q. Urban, « Le licenciement pour motif économique et le groupe », Dr. soc. n° 3, mars 1993, p. 272 ; Cass. soc., 15 mai 1991, n° 89-44.928 </ref> Dans son rapport de 1991, la Haute Juridiction indiquait d’ores et déjà son souci de ''« permettre une meilleure régulation par les chefs d’entreprise de l’exercice de leur droit de procéder à des licenciements »''. <ref>Rapport 1991 de la Cour de cassation, Liaisons sociales, Bull. quot. n° 6720 du 20 août 1992 </ref><br />
Par une série d’arrêts datant de 1992, la Cour de cassation a édicté une obligation préalable de reclassement à la charge des entreprises envisageant de procéder à un licenciement pour motif économique<ref>Pour plus de commentaires, voir Rapport de la Cour de cassation 1992, Ed. Francis Lefebvre BS 10/93, p. 465 </ref>. Selon un premier arrêt du 22 janvier 1992, elle a tout d’abord considéré qu’une cour d’appel qui constate que l’employeur s’est abstenu de proposer à une salariée, dont le poste était supprimé, des emplois de même nature existant dans d’autres régions et pour lesquels il recrutait du personnel, peut décider que le licenciement de l’intéressée n’est pas justifié par un motif économique.<ref>Cass. soc., 22 janv. 1992, n° 89-41.242 ; BS 3/92, Inf. 344 ; RJS 3/92 n° 1992</ref> <br />
<br />
Dans un '''arrêt de <u>principe</u> du 1er avril 1992''', la Cour Suprême a énoncé que ''« le licenciement économique d’un salarié ne peut intervenir, en cas de suppression d’emploi, que si le reclassement de l’intéressé dans l’entreprise n’est pas possible. Une Cour d’appel peut dès lors décider que le licenciement d’un salarié n’a pas de cause économique lorsqu’elle constate que sa compétence et son expérience professionnelle lui permettaient d’occuper un poste vacant, pourvu ultérieurement par un recruteur extérieur »''.<ref> Cass. soc., 1er avr. 1992, n° 89-43.494 ; Cass. soc., 8 avr. 1992, n° 89-41.548, BS 5/92, Inf. 599, RJS 5/92, n° 598 </ref>Par le même arrêt, la Cour de cassation a précisé l’obligation de reclassement, aujourd’hui codifiée à l’article L. 1233-4 du Code du travail, selon laquelle, ''« dans le cadre de son obligation de reclassement dans l’entreprise, l’employeur doit, en cas de suppression ou transformation d’emplois, proposer aux salariés concernés des emplois disponibles de même catégorie, ou à défaut, de catégorie inférieure, fût-ce par voie de modification substantielle des contrats de travail »''.<br />
<br />
Dans un '''arrêt du 25 juin 1992''', la Cour de cassation a confirmé et précisé la précédente position formulée par '''l’arrêt du 20 février 1991''' selon laquelle la réalité du motif économique du licenciement et la recherche des possibilités de reclassement du salarié doivent s’apprécier à l’intérieur du groupe auquel appartient l’employeur concerné, parmi les entreprises dont les activités ou l’organisation leur permettent d’effectuer la permutation de tout ou partie du personnel.<ref>Cass. soc., 25 juin 1992, n° 90-41.244 ; BS 8-9/92, Inf. 933; RJS 8-9/92, n° 980 </ref> Cette obligation de recherche de reclassement dans le groupe a été étendue aux entreprises du groupe situées à l’étranger.<ref>Cass. soc., 7 oct. 1998, n° 96-42.812</ref> La Cour de cassation a considéré que la recherche des possibilités de reclassement doit être effectuée même au sein des entreprises situées hors du territoire national, sauf à l’employeur à démontrer que la législation applicable localement aux salariés étrangers ne permet pas le reclassement.<ref>Cass. soc., 4 déc. 2007, n° 05-46.073 </ref> <br />
<br />
La Haute Juridiction, inspirée par une jurisprudence ancienne du Conseil d’État à propos des salariés protégés, a ainsi développé au profit de l’ensemble des salariés visés par une procédure de licenciement pour motif économique une obligation de reclassement pesant sur les employeurs. Cette obligation de reclassement résultait, non pas d’un droit constitutionnel à l’emploi, mais de l’exécution de bonne foi du contrat de travail et de son corollaire postulant pour un devoir des employeurs d’assurer l’adaptation des salariés à l’évolution de leurs emplois.<br />
<br />
Une dernière évolution a eu lieu avec la '''loi n°2013-504 du 14 juin 2013 sur la sécurisation de l'emploi''' qui soumet désormais la mise en œuvre d'un plan de sauvegarde de l'emploi à la validation ou à l'homologation de la Direccte - Direction Régionale des Entreprises, de la Concurrence, de la Consommation, du Travail et de l'Emploi '''(articles L. 1233-24-1, L. 1233-24-4, L. 1233-57-2, L. 1233-57-3 du Code du travail)'''. Cette loi a eu pour conséquence que la juridiction administrative a de nouveau récupéré le contentieux des licenciements économiques collectifs (donc de l'obligation de reclassement) pour autant qu'ils portent sur un plan de sauvegarde de l'emploi (c'est à dire les entreprises de 50 salariés procédant à au moins 10 licenciements sur une même période de 30 jours).<br />
<br />
A cet égard, dans une récente affaire ('''CAA Nancy, 23 juin 2014, n°14NC00528'''), la Cour administrative d'appel de Nancy s'est empressée d'annuler une décision d'homologation d'un plan de sauvegarde de l'emploi au motif notamment que: ''"(...) alors que le plan de sauvegarde de l'emploi met l'accent sur les possibilités de reclassement au sein du groupe à l'étranger, il ne prévoit pas en parallèle des mesures d'aide à la mobilité suffisantes compte tenu des frais nécessairement impliqués par une mobilité, notamment à l'étranger ; que les salariés soutiennent sans être contredits qu'aucun financement public n'a été prévu pour compléter ou pallier l'insuffisance de ces mesures ; (...) au regard des moyens dont dispose le groupe, l'enveloppe financière consacrée au plan de sauvegarde de l'emploi est insuffisante, notamment pour permettre d'assurer le reclassement des salariés dans le groupe à l'étranger".''<br />
<br />
<br />
==2- Fonctionnement de l’obligation de reclassement==<br />
<br />
===A- Les parties à l’obligation de reclassement===<br />
<br />
Le débiteur de l’obligation de reclassement est l’employeur. Ainsi, une société appartenant au même groupe que l’employeur n’est pas, en cette seule qualité, débitrice de l’obligation de reclassement <ref>Cass. soc., 13 janv. 2010, n° 08-15.776</ref>. Autre exemple, le cessionnaire d’une entreprise, après un plan de cession autorisant des licenciements, n’est pas tenu d’assurer l’obligation de reclassement dans la mesure où il n’est pas non plus l’employeur.<ref>Cass. soc., 4 juill. 2006, n° 04-43.976 ; J. Chauviré, « L’obligation de reclassement dans le licenciement pour motif économique », SSL n° 1477, 31 janv. 2011, p.6</ref> Le créancier de l’obligation de reclassement est le salarié dont le licenciement est envisagé pour motif économique. Il importe peu que le licenciement envisagé soit individuel ou que le salarié soit inclus dans un licenciement collectif. L’obligation de reclassement est « aveugle » à l’égard de l’ampleur du licenciement ou à l’égard de la taille de l’entreprise considérée. Les particuliers employeurs ou les syndicats de copropriétaires sont heureusement exclus de l’obligation de reclassement.<ref>Cass. soc., 13 avr. 2005, n° 03-42.004 ; Cass. soc., 10 oct. 1990, n° 87-45.366 </ref> <br />
<br />
<br />
===B- Périmètre temporelle de l’obligation===<br />
<br />
L’obligation de reclassement naît au plus tard lorsque le licenciement pour motif économique est envisagé et disparaît en principe lorsque la lettre de licenciement est notifiée au salarié. La Cour de cassation énonce justement que ''« les propositions de reclassement doivent être antérieures à la notification du licenciement, d’autant plus si durant la période, la société procède à des embauches pour des postes qu’elle aurait pu proposer »''.<ref>Cass. soc., 27 oct. 1998, n° 96-45.517 ; Cass. soc., 21 oct. 2003, n° 01-42.623 </ref> Dans le même sens, elle a indiqué récemment que, ''« sauf fraude, les possibilités de reclassement s’apprécient au plus tard à la date du licenciement »''.<ref>Cass. soc., 1er juin 2010, n° 09-40.421 </ref> Ne satisfait pas aux exigences de reclassement l’employeur qui se borne à proposer à un salarié deux postes de travail au cours de l’exécution de son préavis.<ref>Cass. soc., 27 oct. 1998, n° 96-45.517 ; RJS 12/1998, n° 1458 </ref> <br />
<br />
<br />
===C- Périmètre géographique de l’obligation===<br />
<br />
Solution dégagée dès 1992 par la Cour de cassation et confirmée ultérieurement, les possibilités de reclassement doivent être recherchées à l’intérieur du groupe parmi les entreprises dont les activités et l’organisation leur permettent d’effectuer la permutation de tout ou partie du personnel.<ref>Cass. soc., 5 avr. 1995, n° 93-42.690 </ref> <br />
Ce ne sont pas les liens capitalistiques entre les sociétés qui vont déterminer l’existence du groupe mais plutôt les possibilités de mutations entre les différentes sociétés concernées, c'est-à-dire ''« l’interchangeabilité des salariés entre les sociétés »''. Ainsi, la détention d’une partie du capital ne caractérise pas à elle seule l’existence du groupe où s’effectue la recherche de reclassement.<ref>Cass. soc. , 27 oct. 1998, n° 96-40.626 </ref> Il a été, par exemple, jugé que constituait un groupe :<br />
- l’ensemble des sociétés filiales, société mère ou partenaires, le contrat de travail prévoyant l’affectation du salarié dans celles-ci ;<ref>Cass. soc., 1999, n° 97-41.838 </ref><br><br />
- deux sociétés sans participations croisées, mais dont l’une est la principale cliente de l’autre, les deux sociétés ayant de surcroit les mêmes dirigeants;<ref>Cass. soc., 1er nov. 2002, n° 00-44.378 </ref><br><br />
- une association, gérant une gare routière, avec d’autres entreprise de transport.<ref>Cass. soc., 27 oct. 1998, n° 96-40.626 ; P. Bara, « L’obligation de reclassement en matière de licenciement économique : une obligation de résultat atténué », JSL n° 162-1, 22 févr. 2005, p. 4 </ref><br> <br />
<br />
Récemment, les juges ont pu relever que des permutations de salariés s’opéraient entre des établissements relevant de la direction diocésaine de l’enseignement catholique.<ref>Cass. soc., 8 juill. 2008, n° 06-45.564 </ref> <br />
<br />
<br />
===D- Contenu de l’obligation===<br />
<br />
Le droit au reclassement s’applique à l’ensemble des emplois « disponibles » existant dans l’entreprise ou le groupe. En conséquence, l’obligation de reclassement ne saurait imposer à l’employeur de créer un poste, ni de licencier un autre salarié afin de dégager de la disponibilité.<ref>CA Rouen, 5 déc. 1995, SA Lion Salaison Normandie c/ Bernard ; RJS 4/1996, n° 391 <br />
</ref> Toutefois, l’obligation de reclassement peut s’exercer à l’égard d’emplois à durée déterminée.<ref>Cass. soc., 29 janv. 2002, n° 00-41.885 ; P.-H. d’Ornano, « L’obligation individuelle de reclassement en matière de licenciement pour motif économique », La Semaine Juridique-Édition Sociale n° 15, 4 oct. 2005, p. 17 </ref> <br />
<br />
Tout d’abord, l’entreprise doit proposer un emploi de même catégorie ou de même nature au salarié. L’employeur doit proposer les postes compatibles avec la qualification du salarié, c'est-à-dire notamment ceux correspondant au même coefficient hiérarchique de la grille de classification applicable à l’entreprise, voire ceux nécessitant une adaptation du salarié. Il a été jugé compatible avec les capacités du salarié :<br><br />
- l’emploi de facturière s’agissant d’une responsable du fichier clients informatique licenciée;<ref>Cass. soc., 25 févr. 1992, préc. </ref><br><br />
- l’emploi de conducteurs de machines pour des opérateurs qui avaient été licenciés.<ref>Cass. soc., 1er déc. 1993, n° 92-40.760 ; RJS 1/94 n° 13 </ref><br><br />
<br />
''A contrario'', il a été jugé compatible avec la compétence et l’expérience professionnelle du salarié :<br><br />
- l’emploi d’une aide-comptable licenciée alors qu’un emploi vacant au service comptabilité était pourvu par un recruteur extérieur;<ref>Cass. soc., 1er avr. 1992, préc.</ref><br><br />
- l’emploi de responsable de dépôt licencié sans que lui soit proposé un des postes de cadre commercial pour lesquels avaient été recrutés plusieurs salariés.<ref>Cass. soc., 16 mars 1994, n° 92-41.078 <br />
</ref><br><br />
<br />
L’obligation de formation et d’adaptation a été abondamment illustrée par la jurisprudence.<ref>Cass. soc., 25 févr. 1992, n° 89-41.634 ; Cass. soc., 12 mars 2003, n° 00-46.700 </ref> L’offre de formation doit bien entendu être sérieuse, mais elle n’impose pas de dispenser une formation longue,<ref>Cass. soc., 11 janv. 2000, n° 97-41.255 </ref> ni d’assurer la formation initiale du salarié incompatible avec ses compétences et aptitudes.<ref>Cass. soc., 4 avr. 1995, n° 93-45.693, Dr. soc., 1995, p. 510</ref> <br />
Dans le cadre de son obligation de reclassement, l’employeur doit, le cas échéant, proposer des emplois vacants de catégorie inférieure même s’ils entraînent un déclassement des intéressés. Par exemple, a été jugé sans cause réelle et sérieuse le licenciement d’une hôtesse d’accueil à qui un poste de serveuse n’avait pas été proposé, l’employeur étant tenu de rechercher un reclassement même dans un emploi de catégorie inférieure.<ref>Cass. soc., 3 oct. 1995, n° 94-40.163, Liaisons sociales Jurisp. n° 7344, 20 oct. 1995</ref> <br />
<br />
<br />
===E- Exécution loyale de l’obligation===<br />
<br />
L’employeur doit faire une recherche sérieuse de postes de reclassement. Constitue une obligation déloyale de l’obligation de reclassement, l’employeur qui :<br />
<br />
- se limite à adresser le CV du salarié dont le licenciement est envisagé à un cabinet de recrutement ;<ref>Cass. soc., 18 juin 2003, n° 00-46.262, Cahiers sociaux du Barreau de Paris n° 153 </ref><br><br />
- ou adresse une note de service aux sociétés du groupe et ne justifie pas d’une réelle recherche de reclassement.<ref>Cass. soc., 12 juin 1998, n° 96-41.108</ref><br><br />
<br />
Tenu théoriquement d’une obligation de moyens, l’employeur devra démontrer qu’il a utilisé tous les moyens à sa disposition avant de recourir au licenciement. Il lui appartient de démontrer que le reclassement a été impossible.<ref>Cass. soc., 18 nov. 1997, n° 95-40.103 ; P. Bara, « L’obligation de reclassement en matière de licenciement économique : une obligation de résultat atténué », préc. <br />
</ref> Il doit adresser par écrit au salarié des propositions de reclassement qui sont précises, concrètes et personnalisées.<ref>Cass. soc., 18 janv. 2005, n° 02-46.737 ; RJS 3/2005, n° 259 </ref> <br />
La jurisprudence condamne les offres de reclassement impersonnelles. Par exemple, ne satisfait pas à son obligation de reclassement, l’employeur qui se borne à diffuser la liste des emplois disponibles ou à adresser sous forme de note de service à l’ensemble du personnel les postes à pouvoir dans l’entreprise.<ref>Cass. soc., 1er déc. 1998, n° 96-43.856 ; CA Paris, 1er mars 1994 ; RJS 5/1994, n° 529 </ref> <br />
La proposition de reclassement doit également être précise, c'est-à-dire qu’elle doit contenir les éléments essentiels du poste à pourvoir. Concrètement, la proposition doit indiquer la nature et la qualification de l’emploi proposé, les éléments de rémunération, le lieu d’affectation, le cas échéant la convention collective applicable.<br />
L’offre de reclassement doit par ailleurs être concrète et s’abstenir de toute offre éventuelle ou conditionnelle.<ref>CA Reims, ch. soc., 18 juin 1997, Guillemin c/ SA Monoprix</ref> <br />
Enfin, l’employeur doit offrir au salarié un délai raisonnable de réflexion afin d’accepter ou de refuser l’offre de reclassement. Par exemple, méconnaît son obligation de reclassement l’employeur qui exige qu’au cours de l’entretien préalable, le salarié donne une réponse immédiate à la proposition de reclassement.<ref>CA Dijon, 22 mars 1994, n° 00001825/93, SA Toupargel c/ Gamaz ; RJS 11/1994, n° 1254 </ref> <br />
<br />
Il résulte de l’examen des origines jurisprudentielles et légales de l’obligation de reclassement, que presque chaque année, la Cour de cassation a précisé et renforcé les différentes facettes de cette obligation à tel point que nombreux sont ceux qui s’interrogent sur la possibilité de prononcer un licenciement pour motif économique en France. C’est pourquoi une réforme de cette obligation de reclassement apparaît indispensable aujourd’hui.<br />
<br />
<br />
<br />
=II- Restrictions indispensables à l'obligation de reclassement=<br />
<br />
==1- Les raisons de la restriction==<br />
<br />
===A- La sauvegarde de la compétitivité===<br />
<br />
Dans un ancien rapport datant d’août 2002, la Direction de l’animation de la recherche des études et des statistiques (Dares) s’était risquée à une pratique comparée des législations européennes relatives aux licenciements pour motif économique. Elle a conclu que sur les sept pays étudiés, ''« La France se singularise notamment par l’accent mis sur les reclassements, par la faible place laissée à la négociation et par une relative complexité des procédures ».''<br />
<br />
Effectivement, il existe une singularité française, ce qui est d’autant plus inquiétant dans l’espace économique européen qui est particulièrement compétitif. À cet égard, la Cour de cassation est-elle cohérente lorsque elle reconnaît que des licenciements pour motif économique sont possibles afin de sauvegarder la compétitivité de l’entreprise, mais impose dans le même temps à l’entreprise une obligation de reclassement, sans observer aucune nuance d’effectif ou d’échelle des licenciements prononcés ?<br />
<br />
Il est rappelé que, depuis un '''arrêt du 1er avril 1992''', la Cour de cassation avait jugé que la réorganisation décidée dans ''« l’intérêt de l’entreprise »'' pouvait justifier des licenciements économiques. Ont ainsi été jugés comme conformes à l’intérêt de l’entreprise :<br />
- la modification d’un système de rémunération des représentants d’une société ;<br><br />
- l’alignement de la rémunération d’une démonstratrice sur celles des autres salariés pour assurer l’égalité des salaires;<ref>Cass. soc., 21 oct. 1992, n° 89-44.667 </ref><br><br />
- l’institution d’un nouveau système d’indemnisation des frais de repas;<ref>Cass. soc., 11 juill. 1994, n° 90-44.200</ref><br><br />
- la prise en compte des impératifs de la concurrence.<ref>Cass. soc., 26 janv. 1994, n° 92-41.507 </ref><br><br />
<br />
Bien qu’ayant par la suite abandonné la référence à l’intérêt de l’entreprise, la Cour de cassation lui a substitué la notion de sauvegarde de la compétitivité de l’entreprise. Dans les '''arrêts « Vidéocolor et TRW Répa » du 5 avril 1995''', la Cour de cassation avait retenu que, ''« lorsqu’elle n’est pas liée à des difficultés économiques ou à des mutations technologiques, une réorganisation ne peut constituer un motif économique que si elle est effectuée pour sauvegarder la compétitivité »''.<ref>Cass. soc., 5 avr. 1995, n° 93-42.690, SSL, 18 avr. 1995, Rapport Boubli </ref> Dans son arrêt « SAT », elle a précisé que ''« les licenciements ont une cause économique réelle et sérieuse lorsqu’il est établi que la réorganisation de l’entreprise, qui entraîne des suppressions d’emplois, est nécessaire à la sauvegarde de l’entreprise ou du secteur d’activité du groupe auquel elle appartient »''.<ref>Cass., Ass. Plén., 8 déc. 2000, n° 97-44.219 </ref> Enfin, les arrêts « Pages Jaunes » ont énoncé qu’ ''« une réorganisation de l’entreprise constitue un motif économique de licenciement si elle est effectuée pour en sauvegarder la compétitivité ou celle du secteur d’activité du groupe auquel elle appartient »''.<ref>Cass. soc., 11 janv. 2006, n° 04-46.201, n° 05-40.977, n° 05-40.976 ; B. Boubli, « Réorganisation et restructuration dans le licenciement de compétitivité », JSL n° 195-1, 1er sept. 2006, p.3</ref> <br />
<br />
La Cour de cassation a ainsi fait preuve d’un excellent bon sens en élargissant la définition du motif économique de licenciement et en accordant plus de souplesse aux entreprises. Pourtant, la Juridiction Suprême a aussitôt repris d’une main ce qu’elle avait accordé de l’autre en serrant les entreprises dans le corset de l’obligation de reclassement. Faute de respecter l’obligation de reclassement, le licenciement perd aussitôt sa justification économique.<ref>Cass. soc., 5 juin 1996, n° 92-42.034 ; Cass. soc., 12 déc. 1995, n° 94-41.765</ref> <br />
<br />
<br />
===B- Les prescriptions de la Directive européenne=== <br />
<br />
La législation française en matière de reclassement va bien au-delà des prescriptions de la législation européenne. En effet, la définition française du motif économique de licenciement et de l’obligation de reclassement vise tant les licenciements individuels que collectifs, ce qui est beaucoup plus large que les prévisions de l’Union Européenne.<br />
<br />
En effet, la Directive 98/59/CE du Conseil du 20 juillet 1998, concernant le rapprochement des législations des États membres relatives aux licenciements collectifs, énonce, en son article 1, que :<br />
''« a) on entend par « licenciements collectifs »: les licenciements effectués par un employeur pour un ou plusieurs motifs non inhérents à la personne des travailleurs lorsque le nombre de licenciements intervenus est, selon le choix effectué par les États membres :'' <br><br />
''i) soit, pour une période de trente jours : ''<br><br />
''- au moins égal à 10 dans les établissements employant habituellement plus de 20 et moins de 100 travailleurs, ''<br><br />
''- au moins égal à 10 % du nombre des travailleurs dans les établissements employant habituellement au moins 100 et moins de 300 travailleurs, ''<br><br />
''- au moins égal à 30 dans les établissements employant habituellement au moins 300 travailleurs;'' <br><br />
''ii) soit, pour une période de quatre-vingt-dix jours, au moins égal à 20, quel que soit le nombre des travailleurs habituellement employés dans les établissements concernés ».''<br><br />
<br />
Ce n’est uniquement dans ce cadre collectif que l’employeur doit présenter aux représentants du personnel ''« les possibilités d'éviter ou de réduire les licenciements collectifs ainsi que les possibilités d'en atténuer les conséquences par le recours à des mesures sociales d'accompagnement visant notamment l'aide au reclassement ou à la reconversion des travailleurs licenciés »'' (article 2).<br />
<br />
Comme le relevait à demi-mot le rapport de la Dares précité, la France a adopté une position singulière en Europe en imposant une obligation de reclassement dès le premier licenciement économique envisagé. On peut s’interroger sur les effets de cette obligation de reclassement sur ''« l’envie d’investir et de créer des emplois en France ». S’exprimant dans le cadre d’une réflexion sur la cause économique du licenciement en France, certains praticiens regrettaient que « l’impact sur la création d’emploi, sur les capacités d’investissement en France et même la volonté de développement des entreprises françaises en France plutôt qu’à l’étranger sont inévitables. Les freins à la capacité des entreprises à s’adapter, le cas échéant par anticipation sont trop forts [dans ce texte] pour laisser indifférent, et ce d’autant plus qu’ils n’existent pas ailleurs, y compris dans l’Union européenne »''.<ref>G. Bélier, « Le contexte économique et la gestion des restructurations - L’approche d’un avocat, conseil de l’entreprise », Dr. ouvr., avr. 2002, p. 138, à propos de la nouvelle définition du motif économique de licenciement par la loi de modernisation sociale </ref> <br />
<br />
<br />
===C- L’ampleur des licenciements économiques hors PSE===<br />
<br />
Suivant les années, 200 000 personnes en France sont concernées par une procédure de licenciement pour motif économique. Selon le rythme actuel des licenciements tous motifs confondus, les licenciements économiques représentent 3,6 % de l’ensemble des licenciements.<ref>Indicateurs Dares, mai 2011, n° 038 </ref> Ce taux était encore de 30 % il y’a quelques années (l’apparition de la possibilité de rupture conventionnelle n’est cependant pas pour rien dans cette décrue…). La Dares précise que ''« le nombre de personnes concernées par les plans [PSE] n’est pas connu. 37 % de ces PSE concernent des licenciements de plus de cinquante salariés en 2008 comme en 2007 »''.<ref>Dares, Première Synthèse d’Informations, nov. 2009, n° 48.2 </ref> Toutefois, on estime que 4/5e des licenciements sont prononcés hors PSE, c'est-à-dire qu’ils concernent essentiellement des PME.<ref>P. Bara, « L’obligation de reclassement en matière de licenciement économique : une obligation de résultat atténué », préc.</ref> <br />
<br />
En conséquence, l’obligation de reclassement vise soit :<br><br />
- les PME ou les TPE qui n’ont, en tout état de cause, pas les moyens d’en assurer l’effectivité ;<br><br />
- des petites filiales de groupes de sociétés ;<br><br />
- des petits licenciements collectifs de moins de 10 ou des licenciements individuels pour motif économique.<br><br />
<br />
Compte tenu des profils indiqués ci-dessus, ne serait-il pas cohérent de limiter l’obligation de reclassement aux cas sur lesquels elle devrait se concentrer, à savoir les licenciements collectifs de plus de 10 dans le cadre d’un PSE (et ce, dans la ligne de la Directive européenne de 1998) ?<br />
<br />
<br />
==2- Les amendements souhaitables à l’obligation de reclassement==<br />
<br />
===A- Fin du reclassement à l’étranger ?===<br />
<br />
Conscient des excès de l’obligation de reclassement, le législateur a commencé à y faire des entailles, notamment par la loi n° 2010-499 du 18 mai 2010, relative à la procédure de reclassement des salariés menacés de licenciement pour motif économique, lorsque l’employeur dispose d’implantations à l’étranger.<br />
Il convient de rappeler que la Cour de cassation, faisant preuve d’un manque étonnant de souplesse et de pragmatisme, avait considéré que l’employeur ne pouvait pas se dispenser de la recherche de postes dans le groupe à l’étranger en soumettant au salarié un questionnaire de mobilité les invitant à se prononcer sur l’étendue des reclassements qu’ils accepteraient.<ref> Cass. soc., 7 nov. 2007, n° 06-43.108 ; Cass. soc., 4 mars 2009, n° 07-42.381 ; RJS 5/09 n° 418 ; S. Niel, « Où en est-on sur le reclassement groupe ? », SSL n° 1465, 2 nov. 2010, p. 17 </ref><br />
<br />
Le législateur a enfin décidé de prendre ses responsabilités pour faire échec à cette jurisprudence. '''L'article L. 1233-4-1 du Code du travail''' énonce désormais que, ''« lorsque l’entreprise, ou le groupe auquel elle appartient, est implantée hors du territoire national, l’employeur demande au salarié, préalablement au licenciement, s’il accepte de recevoir des offres de reclassement hors de ce territoire, dans chacune des implantations en cause, et sous quelles restrictions éventuelles quant aux caractéristiques des emplois offerts, notamment en matière de rémunération de localisation ».''<br />
<br />
Concrètement, la procédure se divise en trois étapes :<br><br />
- l’employeur demande au salarié, préalablement au licenciement, s’il accepte de recevoir des offres de reclassement hors du territoire national, dans chacune des implantations en cause, et sous quelles restrictions éventuelles quant aux caractéristiques des emplois offerts, notamment en matière de rémunération et de localisation ;<br><br />
- le salarié manifeste son accord, assorti le cas échéant des restrictions susmentionnées (par exemple, le niveau de rémunération), pour recevoir de telles offres dans un délai de 6 jours ouvrables à compter de la réception de la proposition de l’employeur. L’absence de réponse vaut refus ;<br><br />
- les offres de reclassement hors du territoire national, qui sont écrites et précises, ne sont adressées qu’au salarié ayant accepté d’en recevoir et compte tenu des restrictions qu’il a pu exprimer. Le salarié reste libre de refuser ces offres. Le salarié auquel aucune offre n’est adressée est informé de l’absence d’offres correspondant à celles qu’il a accepté de recevoir.<br><br />
<br />
Une '''circulaire DGT n° 3 du 15 mars 2011''' est venue apporter des précisions utiles sur l’application de la '''loi du 18 mai 2010'''. La circulaire précise notamment que :<br />
- la demande détaille la liste des pays dans lesquels l’entreprise ou le groupe est implanté et où des permutations sont possibles. La demande porte également sur l’acceptation par le salarié d’un reclassement à l’étranger et, dans l’affirmative sur les pays dans lesquels il accepterait un reclassement et ses restrictions en matière de rémunération (le niveau minimal de rémunération acceptable) ;<br><br />
- ''les restrictions que le salarié a le droit de formuler s’entendent « d’une part, des principales clauses du contrat de travail (nature de l’emploi, durée du travail, avantages contractuels, etc.) et d’autre part, des conditions de travail souhaitées (horaire, congés payés, règles de santé-sécurité etc.) » '';<br><br />
- le dispositif concerne les salariés susceptibles de faire l’objet d’une procédure de licenciement. Ce dispositif (envoi de la lettre, du questionnaire, réponse du salarié et offres éventuelles) doit être réalisé avant la notification du licenciement. La lettre et le questionnaire de mobilité pourront être adressés au moment de la convocation à l’entretien préalable au licenciement ou, en cas de procédure collective, à l’issue de la dernière réunion des institutions représentatives du personnel et après application des critères d’ordre de licenciements ;<br><br />
- précision d’importance : si aucune offre correspondant à celles que le salarié a acceptées de recevoir n’est disponible, l’employeur en informe le salarié. L’accomplissement par l’employeur de l’ensemble de ces formalités met fin à son obligation de reclassement au titre des dispositions de l’article L. 1233-4-1 du Code du travail.<br><br />
<br />
Il est observé que c’est bien la première fois que les pouvoirs publics indiquent aux entreprises un moyen clair de les libérer de leurs obligations de reclassement.<br />
<br />
Par ailleurs, et enfin, la '''loi du 18 mai 2010''' a instauré une garantie quant au niveau de rémunération afférent aux offres de reclassement que l’employeur est tenu de faire. ''L’article L. 1233-4''' est complété afin d’obliger l’employeur à rechercher un ''« emploi de même catégorie que celui que le salarié occupe ou un emploi équivalent assorti d’une rémunération équivalente ».''<br />
<br />
La législation du 18 mai 2010 va dans le bon sens car elle est emprunte de pragmatisme pour une grande partie de ses dispositions. En pratique, compte tenu de la diversité des droits du travail au niveau international, et surtout d’un niveau de droits et acquis sociaux bien souvent inférieur à ce qui existe en France, le reclassement d’un salarié à l’étranger est-il réellement possible, en particulier pour les métiers faiblement qualifiés ? Quelles chances un ouvrier français travaillant chez un grand constructeur automobile a-t-il de retrouver le même niveau d’avantages sociaux ailleurs dans le monde ? Ne serait-il pas plus réaliste de revenir, purement et simplement, sur la jurisprudence de 1998 qui avait imposé la recherche de postes de reclassement dans les sociétés du groupe à l’étranger ?<br />
<br />
S’agissant de la jurisprudence, il n’était pas exclu que surviennât un sursaut. En effet, dans un arrêt de principe du 26 octobre 2010, la Cour de cassation avait énoncé qu’un plan de départ volontaire autonome pouvait être appliqué sans qu’il soit nécessaire de mettre en place un plan de reclassement ''« si un employeur qui, pour des raisons économiques, entend supprimer des emplois en concluant avec les salariés intéressés des accords de rupture amiable est tenu d’établir un plan de sauvegarde de l’emploi lorsque les conditions prévues à l’article L. 1233-61 du Code du travail sont remplies, un plan de reclassement, qui ne s’adresse qu’aux salariés dont le licenciement ne peut être évité, n’est pas nécessaire dès lors que le plan de réduction d’effectifs au moyen de départs volontaires exclut tout licenciement pour atteindre les objectifs qui lui sont assignés en termes de suppressions d’emplois »'' ('''Cass. soc., 26 oct. 2010, n° 09-15.187''').<ref>P. Bailly, « Volontariat et reclassement : quelle compatibilité ? », SSL n° 1465, 2 nov. 2010 </ref> <br />
<br />
Toutefois, la Cour de Cassation a finalement nuancé sa position dans un '''arrêt du 25 janvier 2012 (Cass. soc. 25/01/2012 n°10-23.516: RJS 04/12 n°328)''' en déclarant que: ''"la mise en oeuvre de l'opération d'externalisation décidée par l'employeur entraînait nécessairement la suppression des emplois concernés et que le salarié avait vu son projet de départ refusé, ce dont il résultait que la prise d'acte du salarié, qui se trouvait privé d'emploi, était justifiée par l'absence dans le plan social d'un plan de reclassement interne et produisait les effets d'un licenciement nul"''. En d'autres termes, un plan de reclassement doit être intégré à un plan de sauvegarde de l'emploi même lorsque le projet de compression d'effectif repose exclusivement sur le volontariat dès lors qu'il implique la surpression de l'emploi de salariés qui ne veulent ou ne peuvent pas quitter l'entreprise dans le cadre du plan de départs volontaires.<br />
<br />
<br />
===B- Une obligation de reclassement fonction de l’échelle des licenciements ?===<br />
<br />
Le droit du travail anglais offre un exemple non surprenant de souplesse, en matière de licenciement pour motif économique.<ref> Pour plus d’informations sur le droit comparé du Royaume-Uni, cf. la Commission Ouverte du Barreau de Paris "Paris-Londres"</ref> Le motif économique du <u>licenciement individuel</u> (redundancy) est défini de façon large à la section 139 of the Employment Rights Act 1996. Le motif économique du licenciement est ainsi constitué lorsque le licenciement résulte totalement ou principalement de :<br />
- la cessation d’activité ;<br><br />
- la disparition du lieu du travail ;<br><br />
- la disparition du besoin de recourir aux fonctions particulières du salarié considéré ;<br><br />
- la disparition du besoin de recourir aux fonctions particulières du salarié considéré sur le lieu du travail considéré.<br><br />
<br />
<u>Concernant spécifiquement les licenciements collectifs</u>, la législation britannique a adopté une définition encore plus large prévue à la section 195(1) du ''Trade Union & Labour Relations (Consolidation) Act 1992 (TURLCA 1992)''. Se conformant à la directive européenne n°77/187 du 29 juin 1998, le Royaume-Uni définit le motif économique du licenciement collectif uniquement comme un motif non lié à la personne du salarié ''« a reason not related to the individual concerned or for a number of reasons all of which are not so related ».''<br />
<br />
'''Le critère de référence pour apprécier le motif économique du licenciement en droit anglais, qu'il soit individuel ou collectif, est la disparition du poste de travail et non la situation économique de l'entreprise '''(cf. A.-Chr. Monkam, ''« Licenciement économique individuel: à quand le bon sens ? », JSL n° 365-1; A-Chr. Monkam "Plan de sauvegarde de l'Emploi: verrou ou flexibilité?"'', JSL n°377-378).<br />
<br />
Au surplus, même si une entreprise ne dispose pas d’un motif de licenciement entrant dans la définition légale, cela ne signifie pas que la rupture du contrat de travail envisagée est impossible. Il suffit à l’employeur de se prévaloir d’autres dispositions de la loi, en l’occurrence la ''section 98 of the Employment Rights Act 1996'', qui lui permet de prononcer un licenciement pour ''« toute autre raison substantielle »''. À cet égard, la législation française mériterait d’engager une réflexion sur un troisième motif de licenciement, en plus du motif personnel et du motif économique, les relations de travail n’étant pas binaires.<br />
<br />
La définition large du motif économique du licenciement au Royaume-Uni a pour but d'aider l'entreprise à se restructurer le plus rapidement possible (et non de l'empêcher de licencier comme en France).<br />
<br />
Concernant l’obligation de reclassement au Royaume-Uni, celle-ci diffère suivant qu’il s’agit de grands licenciements pour motif économique ou de petits licenciements individuels. En matière de grands licenciements économiques, le dispositif est contenu à la ''section 188 of the Trade Union and Labour Relations Consolidation Act 1992''. En substance, le droit du travail anglais reprend le critère de la Directive européenne du licenciement envisagé de 20 salariés dans une même période de 90 jours afin de qualifier un grand licenciement collectif pour motif économique. Dans un tel cas, les syndicats (ou les représentants du personnel) doivent être consultés sur les mesures de reclassement.<br />
<br />
En matière de petits licenciements pour motif économique, il existe une obligation de reclassement (''duty to offer alternative employment''). Peu encadrée, cette obligation doit s’exercer sur des postes compatibles avec les qualifications du salarié (''suitable employment''). De plus, en vertu de la section 141 of the Employment Rights Act 1996, le salarié est privé de toute indemnité de licenciement s’il refuse abusivement le poste offert.<br />
<br />
Le législateur français aurait tout intérêt à s’inspirer de son voisin anglais en mettant fin à l’application rigide de l’obligation de reclassement. Il serait plus conforme à l’intérêt de l’entreprise, et par conséquent à la communauté de travail, que cette obligation soit réservée aux licenciements collectifs d’au moins 10 salariés ou qu’elle ne soit à la charge des employeurs qu’à compter d’un certain niveau d’effectif. Le droit du travail français y gagnerait en efficacité, compétitivité et pragmatisme.<br />
<br />
<br />
<br />
<br />
=Notes et références=<br />
<references /><br />
<br />
<br />
=Voir aussi=<br />
{{moteur (fr)|Reclassement dû au licenciement économique - Obligation}}</div>Itodoshttps://www.lagbd.org/index.php?title=Cat%C3%A9gorie:Personnes_publiques_(fr)&diff=59060Catégorie:Personnes publiques (fr)2014-12-10T15:33:33Z<p>Itodos : Nouvelle page : Personnes publiques (fr)</p>
<hr />
<div>Personnes publiques (fr)</div>Itodoshttps://www.lagbd.org/index.php?title=Cat%C3%A9gorie:Contrat_administratif_(fr)&diff=59059Catégorie:Contrat administratif (fr)2014-12-10T15:33:22Z<p>Itodos : Nouvelle page : Contrat administratif (fr)</p>
<hr />
<div>Contrat administratif (fr)</div>Itodoshttps://www.lagbd.org/index.php?title=La_3e_r%C3%A9forme_de_la_loi_chinoise_sur_les_marques_est_entr%C3%A9e_en_vigueur_le_1er_mai_2014_:_sous_le_signe_d%27une_r%C3%A9forme_de_fond_(cn)&diff=59058La 3e réforme de la loi chinoise sur les marques est entrée en vigueur le 1er mai 2014 : sous le signe d'une réforme de fond (cn)2014-12-10T08:20:21Z<p>Itodos : </p>
<hr />
<div> [[Chine]] > [[Droit civil cn|Droit civil]] > [[Propriété intellectuelle (cn)|Propriété intellectuelle ]] > [[Droit des marques cn| Droit des marques]]<br />
[[Image:cn_flag.png|framed|]]<br />
[[Catégorie: Chine]] [[Catégorie : Droit civil (cn)]] [[Catégorie: Propriété intellectuelle (cn)]] [[Catégorie : Marques (cn)]] [[Catégorie : Contrefaçon (cn)]]<br />
{{Article juridique<br />
|Territoire=Chine<br />
}}<br />
<br />
<br />
Auteur : le cabinet Asiallians<br><br />
Avocat à la Cour<br><br />
Publié le 13 novembre 2014 sur le [http://www.asiallians.com/ site du cabinet Asiallians]<br />
<br />
<br />
<br />
''Mots clefs : Marques, dépôt, enregistrement, loi, réforme, fraude, contrefaçon '' <br />
<br />
<br />
<br />
'''Plus de 10 ans après les précédentes modifications de la loi chinoise sur les Marques du 23 Août 1982 (le 22 Février 1993 et le 27 Octobre 2001), une troisième réforme a été initiée par le comité permanent de l'Assemblée Populaire Nationale de Chine le 30 Août 2013.'''<br />
<br />
<br />
''En 2013, le nombre de marques déposées en Chine s'élevait à 6,8 millions. Ce chiffre lui a permis de détrôner les Etats-Unis et d'occuper la première place mondiale en nombre de dépôts de marques et en nombre de marques enregistrées.''<br />
<br />
''Cette première place mondiale a fait basculer la Chine du côté des Etats pour qui la protection des marques des entreprises chinoises et étrangères est un enjeu primordial.''<br />
<br />
''Or le contexte juridique actuel en Chine se caractérise par un nombre de contentieux croissant mettant en cause directement les dépôts frauduleux de marques sur le territoire chinois. Nous pouvons espérer que la révision de la loi chinoise sur les marques, entrée en vigueur le 1er Mai 2014, apportera plus de transparence et une plus grande égalité entre les titulaires de droits sur des signes distinctifs.''<br />
<br />
''La réforme de la loi du 30 Août 2013 (ci-après « la Loi ») modifie 34 des 64 articles de la loi précédente, ajoute 13 nouveaux articles et 6 nouvelles dispositions, et supprime 3 articles. Ce texte, qui a été à soumis à un examen et à de nombreux débats durant plus de 2 ans, était très attendu par les titulaires et les déposants de marques mais également par les victimes de dépôts frauduleux en Chine.''<br />
<br />
''De cet amendement se dégagent sept idées directrices et majeures qui traduisent les objectifs poursuivis par le Comité Permanent de l'Assemblée Populaire Nationale :<br>''<br />
<br />
''1. Adopter un système de dépôt multi-classes et réduire les délais d'attente des différentes procédures;<br>''<br />
''2. Ajouter les marques sonores aux autres titres pouvant être enregistrés à titre de marque;<br>''<br />
''3. Augmenter le montant maximum de l'amende pour délit de contrefaçon à 3 million de RMB;<br>''<br />
''4. Modifier les procédures de contentieux en matière de marques et effectuer une séparation nette entre les actions en opposition et celles en nullité;<br>''<br />
''5. Modifier la procédure d'opposition suite à une décision de l'Office des marques et effectuer une séparation claire entre la procédure fondée sur des motifs dits absolus et celles fondées sur des motifs relatifs de refus, et supprimer la procédure de révision en cas de décision de l'Office des marques défavorable à l'opposant en 1ère instance;<br>''<br />
''6. Définir l'étendue de la protection et le statut dont bénéficient les marques notoires;<br>''<br />
''7. Renforcer le principe de bonne foi et ainsi mettre fin au parasitisme des marques.<br>''<br />
<br />
''Cette révision en date du 30 Août 2013 se caractérise par les améliorations notables qu'elle apporte d'une part en matière de procédures qui en ressortent largement simplifiées (I) et, d'autre part en<br />
ce qui concerne l'usage d'une marque non enregistrée sur le territoire chinois qui est désormais de nature à faire naître des droits (II).''<br />
<br />
<br />
=I. Des procédures simplifiées destinées à être plus efficaces=<br />
<br />
La nouvelle Loi est essentiellement caractérisée par la simplification des procédures qu'elle institue.<br />
<br />
En effet, c'est d'abord au stade de la procédure d'enregistrement d'une marque que les déposants bénéficient d'une telle simplification (A) mais également, force est de constater la volonté du législateur de simplifier les procédures pouvant être engagées contre les décisions de l'administration des marques (B).<br />
<br />
<br />
==A. La procédure d'enregistrement de la marque==<br />
<br />
'''1) Une procédure désormais enfermée dans un délai légal d'examen au fond de 9 mois'''<br />
<br />
L'article 28 de la Loi dans sa nouvelle version prévoit un nouveau calendrier clair et raccourci pour toutes les procédures d'enregistrement et de dépôt de marques.<br />
<br />
Désormais, '''l'article 54''' de la Loi dispose que le délai de procédure pour le dépôt et l'enregistrement d'une marque est raccourci, passant en pratique de 18 à 24 mois actuellement à 9 mois à compter de la date d'attribution par l'Office des marques d'un numéro d'enregistrement national de la marque. Cette modification de la procédure permettra aux déposants de gagner du temps et de mieux sécuriser leurs droits de propriété intellectuelle en Chine selon un calendrier plus en phase avec les éventuels projets de développement économique (fabrication de produits en Chine, distribution, octroi de franchises, etc...)<br />
<br />
<br />
'''2) Une procédure d'enregistrement désormais multi-classes et ouverte aux signes distinctifs sonores'''<br />
<br />
L'article 8 de la Loi redéfinit la marque et permet désormais l'enregistrement des marques sonores.<br />
<br />
Une autre amélioration notable est prévue par '''l'article 22 aux alinéas 2 et 3''' qui prévoient respectivement : la possibilité de faire des dépôts de marques multi-classes et des dépôts électroniques si leur libellé est standard. Ainsi, il ne sera plus obligatoire d'effectuer un dépôt de marque classe par classe (ce qui pouvait expliquer dans une certaine mesure la première place mondiale dévolue à la Chine concernant les dépôts et enregistrements de marques).<br />
<br />
Cet ajout complète opportunément la procédure de dépôt et d'enregistrement d'une marque, ce qui devrait alléger les formalités tant au stade des dépôts que des éventuelles procédures de contestation de tels dépôts qui seront, en toute logique, jointes.<br />
<br />
Enfin une autre innovation importante concernant l'examen d'une marque est à relever :<br><br />
<br />
➢L'Office des marques peut désormais suspendre la procédure d'examen de la marque si son résultat dépend d'une autre procédure en cours.<br><br />
➢A noter également la possibilité d'un renouvellement de l'enregistrement de la marque jusqu'à un an avant l'échéance.<br><br />
<br />
<br />
==B. Les procédures pouvant être engagées contre ou près de l’Office des marques :==<br />
<br />
Les procédures engagées aux fins d'annulation de la marque ou en contestation d'une décision de l'administration des marques, ont elles aussi subi un véritable « lifting ».<br />
<br />
<br />
'''1) La procédure d'annulation de la marque et d'opposition à l'enregistrement de la marque: deux procédures distinctes et complémentaires'''<br />
<br />
La nouvelle Loi modifie non seulement les délais des différentes procédures mais établit une véritable séparation entre la procédure d'annulation de la marque et celle en opposition de la marque :<br />
L'article 54 de la Loi prévoit désormais que la durée de la procédure de recours en nullité de la marque est réduite à 9 mois.<br />
<br />
La durée de la procédure d'opposition à une marque est aussi enfermée dans des délais plus stricts de 12 mois sous lesquels les examinateurs doivent prendre une décision administrative faisant grief (auparavant les délais pouvaient être de plus de 24 mois). Ce délai court à compter des 3 mois suivant la publication de la demande d'enregistrement de la marque. A noter également que poursuivant l'objectif de sécurité juridique, cette réforme supprime la possibilité offerte à l'opposant de faire appel devant la Chambre d'examen des marques et d'arbitrage (TRAB) d'une décision qui rejette le recours en opposition de la marque. L'opposant pourra toutefois engager une action en annulation de marque devant le TRAB.<br />
<br />
<br />
'''2) La procédure en contestation d'une décision de refus d'enregistrement de la marque'''<br />
<br />
Contrairement à l'opposant, le déposant de la marque pourra lui faire appel de la décision de refus de l'Office des marques d'enregistrer la marque.<br />
<br />
Cette nouvelle possibilité pourrait être d'autant plus efficiente que le déposant apportera des modifications au libellé des produits et des services de sa marque de sorte à prendre en compte les remarques administratives ou s'il conteste le motif du refus absolu.<br />
<br />
Ne se limitant pas à des avancées purement procédurales, la nouvelle Loi consacre la notion d' « usage antérieur » de nature à faire naitre un droit.<br />
<br />
<br />
=II. Le simple usage d'une marque non enregistrée sur le territoire chinois pourrait désormais être suffisant pour consacrer la reconnaissance de droits sur la marque=<br />
<br />
La nouvelle Loi pourrait bien constituer une véritable '''« révolution »''' en matière de propriété intellectuelle en intégrant à part entière deux postulats que l'on retrouve dans les standards internationaux :<br />
<br />
➢La reconnaissance de droits sur la marque à une personne qui utiliserait la marque antérieurement au dépôt d’un tiers (A),<br><br />
➢La redéfinition du cadre dédié aux marques notoires (B).<br><br />
<br />
<br />
==A. La reconnaissance de droits sur la marque et sur le territoire chinois à l'utilisateur antérieur au dépôt par un tiers==<br />
<br />
'''1) Le droit à une défense active plus efficace reconnue à l'utilisateur antérieur de la marque déposée par un tiers'''<br />
<br />
La nouvelle Loi devrait permettre une protection accrue du droit exclusif sur la marque. En effet, le nouvel alinéa 3 de l'article 59 prévoit désormais une exception semblable au ''« fair use »'' que l'on<br />
retrouve aux Etats-Unis, et qui est destiné à faire barrage à l'application systématique du principe du premier déposant consacré par le droit des marques chinois et selon lequel : « le premier<br />
arrivé est le premier servi ».<br />
<br />
Ainsi, sous réserve de rapporter la preuve d'un usage antérieur à tout dépôt de la marque par un tiers sur le territoire chinois (d'une marque identique ou similaire pour des produits ou services<br />
identiques ou similaires) et que cet usage antérieur a permis de doter la marque d'une certaine réputation sur le territoire chinois, le déposant de la marque en Chine ne pourra pas légalement<br />
interdire l'usage de la marque en Chine tant que l'utilisateur antérieur cantonne cette utilisation à ce même champ d'application.<br />
<br />
Cette nouvelle procédure pourrait permettre aux titulaires de marques étrangères ayant ncommencé à commercialiser leurs produits et services en Chine sans s'être préoccupés d'enregistrer leur marque en Chine, d'éviter d'être bannis du marchés chinois.<br />
<br />
Ce moyen de défense pourrait compléter efficacement l'aménagement déjà mis en place en Octobre 2001 de l'article 64, qui prévoit que lorsque le déposant de mauvaise foi intente une action judiciaire à l'encontre de l'utilisateur antérieur de la marque, ce dernier pourra invoquer comme argument de défense : <u>« le non usage de la marque déposée au cours des 3 années qui précèdent les poursuites judiciaires »</u>. Pour que cette action réussisse, le déposant de mauvaise foi devra alors prouver qu'il a fait usage de la marque et à défaut, l'utilisateur antérieur de la marque ne pourra être condamné à verser des dommages et intérêts au déposant de mauvaise foi. Cet article avait essentiellement pour dessein de combattre les ''« trademark trolls »'' que l'on compare aux ''« patent trolls »'' originaires des USA (« chasseurs de brevets ») et dont le but est notamment de déposer des marques qui ne vont pas être exploitées puis de les revendre à un prix exorbitant aux utilisateurs antérieurs de la marque (pratique malheureusement courante en Chine qui en outre s'étend sur les noms de domaine).<br />
<br />
<br />
'''2) Le droit à une défense passive plus efficace reconnue à l'utilisateur antérieur de la marque déposée par un tiers'''<br />
<br />
La nouvelle Loi, prévoit la mise en place d'une défense que l'on pourrait qualifier de « passive ».<br />
<br />
En effet, le nouvel article 7 dispose que la demande d'enregistrement et l'exploitation d'une marque en Chine doivent être fondées sur le principe de « bonne foi ».<br />
<br />
Cette obligation de bonne foi constitue une avancée essentielle puisqu'elle permet de protéger les titulaires légitimes d'une marque non enregistrée des tiers déposants de mauvaise foi. Ainsi, le<br />
titulaire de droits antérieurs pourra fonder son action en annulation sur le fondement légal de la mauvaise foi, qui n'existait pas sous le régime antérieur, soit en apportant la preuve de la mauvaise foi du déposant, soit en prouvant que le tiers déposant avait eu connaissance de l'usage antérieur de la marque. Les règles de preuves destinées à prouver la mauvaise foi en sont, semble-t-il, simplifiées.<br />
<br />
<br />
==B. La reconnaissance renforcée des droits des détenteurs de marques notoires==<br />
<br />
'''1) Les conditions de détermination d'une marque notoire strictement encadrées'''<br />
<br />
La notion de marque notoire bénéficie d'une définition et d'un statut mieux encadrés.<br />
<br />
En premier lieu, les conditions de sa détermination ont fait l'objet de précisions. La Loi confirme ainsi à l'article 14 que la consécration du statut d'une marque notoire ne peut être obtenue qu'à<br />
l'occasion d'un litige. Ainsi, seules trois autorités seront habilitées à reconnaître une marque notoire :<br />
<br />
➢ l'Office des marques,<br><br />
➢ le Comité d'examen et d'arbitrage des marques,<br><br />
➢ Le juge judiciaire lors d'une action en contrefaçon.<br><br />
<br />
<br />
'''2) L'utilisation du terme « marque notoire » strictement encadrée'''<br />
<br />
La réforme du 30 août 2013 prévoit également certaines restrictions quant à l'utilisation de la dénomination de « marque notoire ».<br />
<br />
Les marques notoires ne pourront pas utiliser la notion de « marque notoire » sous peine d'une amende de 100.000 RMB :<br />
<br />
➢ Sur les produits, l'emballage des produits, les contenants des produits ;<br><br />
➢ Dans la publicité, la promotion ou autre activité commerciale.<br<<br />
<br />
<br />
=Conclusion=<br />
<br />
D'une manière générale, en adoptant cette réforme, il ne fait aucun doute que la volonté du législateur chinois fut d'en finir avec des procédures interminables tant au stade des enregistrements de marques qu'au stade des voies de recours en contestation des enregistrements, créant une situation d'insécurité juridique pénalisant les titulaires légitimes de marques.<br />
<br />
La volonté du législateur fut aussi de renforcer les moyens de la lutte contre le commerce du « pillage de marques » en s'appuyant sur le principe « premier arrivé, premier servi » et finalement de lutte contre la contrefaçon, en étendant la qualité de contrefacteur à toutes personnes ayant aidé à un acte de contrefaçon ou en introduisant la notion de récidive.<br />
<br />
Précisons qu'en matière de lutte contre la contrefaçon, l'octroi de dommages et intérêts punitifs en cas de violation de mauvaise foi des droits des titulaires légitimes des marques est désormais possible. Le montant de ces dommages peut aller de 1 à 3 fois : (a) la perte réelle subie par le titulaire des droits ; (b) le bénéfice du contrefacteur ou (c) le montant des redevances correspondant à une licence de marque. Dans les cas où – comme souvent - la détermination du montant réel du bénéfice de la contrefaçon est difficile à réaliser, le juge pourra appliquer le montant des dommages et intérêts relevé de 500.000 RMB à 3.000.000 RMB (soit 60 000 € à 360 000 €).<br />
<br />
Il convient d'examiner dans les mois à venir l'application effective des nouvelles dispositions de la Loi. Celle-ci devrait permettre une amélioration significative du régime du droit des marques dont le laxisme était jusque-là dénoncé de manière répétée tant par les opérateurs économiques que par les instances internationales.<br />
<br />
<br />
=Annexe=<br />
<br />
<br />
{| class="wikitable"<br />
|-<br />
! scope="col" width="15%" | <br />
! scope="col" width="42,5%" | Loi sur les Marques du 23 Août 1982 (révision du 27 Octobre 2001)<br />
! scope="col" width="42,5%" | Loi sur les Marques du 23 Août 1982 (révision du 30 Août 2013)<br />
|-<br />
! scope="row" width="15%" | Définition de la marque <br />
|width="50%"| Dans son '''article 8''', la loi sur les Marques prévoit expressément que la Marque peut être :<br />
''« tout signe visuel capable de distinguer les marchandises ou les services d'une personne physique, d'une personne morale ou de toute autre organisation de celles d'autres personnes ou organisations, y compris tout mot ; design ou lettre d'un alphabet, numéro, symbole tridimensionnel, combinaisons de couleurs et leur combinaison, une demande d'enregistrement doit être formulée »'', ce qui limite de fait les signes pouvant être enregistrés comme des marques. <br> <br />
La notion de marque notoire retenue par la loi chinois sur les marques faisait débat jusqu'aux précisions apportées par la nouvelle révision du 23 Août 2013. En effet, la notion de « Marque notoire » déjà présente dans la révision du 22 Février 1993, n'accordait qu'une reconnaissance administrative sans l'étendre aux marques étrangères.<br><br />
Ce statut peut désormais être reconnu par l'administration ou le juge, selon les critères suivants :<br><br />
1) le degré de connaissance du public concerné en l'occurrence le public chinois.<br><br />
2) La durée d'exploitation sur le sol chinois<br><br />
3) La publicité<br><br />
On peut attaquer une marque notoire enregistrée en Chine près de la chambre administrative des marques dans un délai de 5 ans ou sans délai si on peut prouver la mauvaise foi. La décision de la chambre administrative des marques peut faire l'objet d'un appel près des tribunaux chinois. <br><br />
|width="50%"|La définition de la Marque est désormais enrichie. <br />
Puisque dans son nouvel '''article 8''', désormais la loi prévoit la possibilité d'enregistrer les marques sonores.<br><br />
S'agissant des marques notoires, un statut propre leur a été accordé.<br><br />
Un nouveau paragraphe a été rajouté à l''''article 13'''. Cet ajout prévoit que le détenteur d'une marque notoire, peut faire une demande de protection de sa marque auprès de l'administration des marques s'il considère qu'il y a une violation de ses droits.<br><br />
'''L'article 14''' dans sa version modifiée, confirme la reconnaissance de la marque notoire au cours de litiges spécifiques.<br><br />
Seules trois autorités seront habilitées à reconnaître une marque notoire : l'Office des marques ; le Comité d'examen et d'arbitrage des marques et le juge.<br />
La révision du 30 août 2013, prévoit également certaines restrictions. Les marques notoires ne pourront pas utiliser la notion de « marque notoire » ou elles s'exposeront à une amende de 100.000 RMB :<br><br />
- Sur leurs produits, l'emballage des produits, les contenants des produits<br><br />
- Pour leur promotion, la publicité ou autre activité commerciale<br> <br />
|-<br />
! scope="row" width="15%" | Les procédures : Enregistrement, Contestation, Annulation<br />
|width="50%"|Dans ses articles 19 à 26, la loi sur les Marques prévoit que la demande d’enregistrement des marques peut se faire soit par une demande à l’Office des marques via un mandataire local soit<br />
en passant par la voie internationale.<br />
La procédure était longue : 12 mois pouvant aller jusqu’à 2 ans.<br><br />
Cette demande selon l’article 19 de la loi sur les marques se fait en fonction de chacune des catégories de la classification des marchandises prescrites et cette demande se fait par écrit par un formulaire qu’il faut déposer à l’Office des Marques.<br><br />
|width="50%"|La demande d’enregistrement de la Marque est désormais simplifiée :<br><br />
- En effet, l’article 22 alinéa 2 de la loi sur les marques prévoit la possibilité de faire un dépôt multi classes.<br><br />
- Et l’article 22 alinéa 3 prévoit également la possibilité de faire un dépôt électronique.<br><br />
Enfin, la révision de la loi sur les marques enrichie la procédure de demande d’enregistrement des marques en établissant dans son article 28 un calendrier clair et raccourci concernant toutes les<br />
étapes procédurales de l’examen de la demande d’enregistrent.<br><br />
Ainsi selon l’article 54, le délai de la procédure d’enregistrement sera de 9 mois dès lors que le demandeur du dépôt présente à l’office des marques un numéro d’enregistrement national.<br><br />
La durée d’une procédure en nullité d’une marque est désormais de 9 mois.<br><br />
La durée de la procédure d’opposition est désormais de 12 mois.<br><br />
L’opposant ne bénéficiera plus de la possibilité de contester devant la Chambre d’examen des marques et d’arbitrage (Trademark Review and Adjudication Board – TRAB) une décision concluant au rejet de l’opposition. Il pourra cependant engager une action en annulation devant le TRAB dès que la marque ayant fait l’objet de l’opposition sera enregistrée.<br><br />
L’Office des marques peut maintenant suspendre la procédure d’examen si son résultat dépend d’une autre procédure en cours.<br><br />
Le déposant pourra contester une décision de refus, surtout s’il apporte des modifications au libellé des produits et des services de sa marque ou en contestant le motif du refus absolu. Si à l’issue de la contestation, l’Office des marques confirme son refus cette décision sera susceptible d’un recours auprès du TRAB.<br />
|-<br />
! scope="row" width="15%" | Protection du droit exclusif d'usage la Marque<br />
|width="50%"|S’agissant de la protection du droit d’usage exclusif de la marque, la loi sur les marques dans sa version de 2001 instituait un régime en matière de protection de la propriété intellectuelle du « premier arrivé, premier servi » ou pouvant aussi être qualifié de « culte voué à l’antériorité » dans la mesure où celui qui est le premier à déposer une marque en Chine sera celui auquel tous les droits sur ce signe seront attribués.<br><br />
Ce régime était d’autant plus défavorable que même la preuve d’un usage antérieur de la marque sur le territoire chinois ne suffisait pas à bénéficier de droits sur le signe.<br />
Toutefois, les détenteurs d’une marque déposée en Chine par un tiers peuvent se défendre en évoquant l’argument du « non usage de la marque durant les 3 années qui précèdent les poursuites judiciaires » (article 64).<br />
|width="50%"|Une protection du droit exclusif d’usage de la marque perfectionnée.<br />
L’article 59 a été enrichi d’un 3e alinéa qui prévoit une exception au principe du « premier arrivé, premier servi » semblable au « Fair Use » américain : si on rapporte la preuve d’un usage antérieur au dépôt d’un tiers, et que cet usage a apporté un certain degré de réputation en Chine, on peut continuer à commercialiser, produire et exporter en Chine les produits sous cette marque.<br><br />
Le nouvel article 7 de la loi sur les marques prévoit désormais que la demande d’enregistrement et l’exploitation d’une marque en Chine doivent être fondées sur le principe de bonne foi.<br><br />
Ainsi, a contrario le réel titulaire des droits pourra invoquer la mauvaise foi du déposant de la marque et ce dernier devra prouver sa bonne foi.<br><br />
D’autre part, l’article 68 de la loi sur les marques prévoit des amendes beaucoup plus lourdes pour sanctionner la contrefaçon et les contrefaisants.<br><br />
L’amende maximale pour contrefaçon de marques est augmentée à hauteur de 3 millions de RMB.<br> <br />
|}<br />
<br />
<br />
<br />
<br />
<br />
<html><br />
<a href="http://lagbd.org/index.php/Produire_et_distribuer_en_Chine_:_le_renforcement_de_la_protection_des_consommateurs_(cn)">Lire également Produire et distribuer en Chine : le renforcement de la protection des consommateurs (cn)</a><br />
</html><br />
<br />
<br />
<br />
<br />
<br />
=Voir aussi=<br />
{{moteur (int)|Chine - loi sur les marques - 3ème réforme de fond}}</div>Itodoshttps://www.lagbd.org/index.php?title=Actualit%C3%A9s_des_blogs&diff=59057Actualités des blogs2014-12-09T10:38:25Z<p>Itodos : </p>
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<hr />
<div>{{#seo:<br />
|title=Grande Bibliothèque du Droit<br />
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|description=Bibliothèque juridique numérique créée par l'Ordre des Avocats de Paris, en accès libre et gratuit<br />
}}<br />
__NOTOC__<br />
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'''Actualités de La Grande Bibliothèque du Droit'''<br />
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|-<br />
|<br />
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|}<br />
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| valign="top" align="left"|<br />
[[Image:fl_ronde_noire.png|link=]]<br />
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'''La grande Bibliothèque du Droit'''<br />
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|-<br />
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{{LAGBD}}<br />
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|}<br />
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{{Index général}}<br />
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<small><center>[[#geo|Liste des blogs]]</center><br />
|-<br />
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[[Image:Fl_ronde_noire.png|link=]] [http://www.legifrance.gouv.fr/ '''Legifrance'''] [[Fichier:Legifrance.jpg|link=|150px|right]]<br />
<br />
|-<br />
| valign="top" width="98%" align="left" style="border: 1px solid #000000;font: 9.0pt Verdana;"|<br />
[[Image:Fl_ronde_noire.png|link=]] [http://jpparis.avocatparis.org/sst/jpparishtml/menu.html '''Jurisprudence des juridictions parisiennes'''] <br />
|-<br />
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[[Image:fr_flag.png|25px|link=]] [[:Cat%C3%A9gorie:Commentaires d'arrêts_(fr)|'''Commentaires d'arrêts (fr)''']] <br/><br />
<br />
[[Image:eu_flag.png|25px|link=]] [[:Cat%C3%A9gorie:Commentaires d'arrêts_(eu)|'''Commentaires d'arrêts (eu)''']] <br/><br />
<br />
[[Image:us_flag.png|25px|link=]] [[:Cat%C3%A9gorie:Commentaires d'arrêts_(us)|'''Commentaires d'arrêts (us)''']] <br/><br />
|-<br />
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[[Image:fl_ronde_noire.png|link=]] '''Formulaires'''<br />
<br />
[[Fichier:Livrenoir.png|60px|right]]<br />
[[Image:Fleche_simple_noire.png|link=]] [http://guidepciv.avocatparis.org/sst/livreNoirTest2/menu.html Guide formulaire de procédure civile] <br />
<br/><br />
[[Image:Fleche_simple_noire.png|link=]] [[:Cat%C3%A9gorie:Mod%C3%A8les_d%27actes_(fr)|Modèles d'actes]] <br/><br />
<br />
|-<br />
| valign="top" width="98%" align="left" style="border: 1px solid #000000;font: 9.0pt Verdana;"|<br />
<br />
[[Image:fl_ronde_noire.png|link=]] '''Histoire de la profession d'avocat'''<br />
[[Fichier:Labori.jpg|75px|right]]<br />
<br />
[[Image:Fleche_simple_noire.png|link=]] [[Histoire du barreau]] <br/><br />
[[Image:Fleche_simple_noire.png|link=]] [[:Cat%C3%A9gorie:Grands_avocats_(fr)|Grands avocats]]<br/><br />
[[Image:Fleche_simple_noire.png|link=]] [[:Cat%C3%A9gorie:Plaidoirie_(fr)|Plaidoiries]]<br/><br />
|-<br />
| valign="top" width="98%" align="left" style="border: 1px solid #000000;font: 9.0pt Verdana;"|<br />
[[Image:Fl_ronde_noire.png|link=]] [[:Cat%C3%A9gorie:Grands juristes|'''Grands juristes''']] <br/><br />
<br />
|-<br />
| valign="top" width="98%" align="left" style="border: 1px solid #000000;font: 9.0pt Verdana;"|<br />
<br />
[[File:Feed-icon.svg|Feed-icon|12px|link=]] {{#ask: [[:+]] [[Catégorie:France]] OR [[:+]] [[Catégorie:Pologne]] OR [[:+]] [[Catégorie:International]] OR [[:+]] [[Catégorie: Droit européen]]<br />
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| description=Dernières Actualités de La Grande Bibliothèque du Droit<br />
}}<br />
|}<br />
|-<br />
| valign="top" style="border: 1px solid #000000;font: 9.0pt Verdana;"|<br />
{| border="0" cellspacing='0' cellpadding='10' width="100%" style="font: 9.0pt Verdana;"<br />
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[[Image:fl_ronde_noire.png|link=]]<br />
| valign="top" width="98%" align="left"|<br />
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'''Actualités des blogs'''<br />
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<font id="geo"><br />
|-<br />
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<strong>[[Actualités des blogs|Consulter la liste de tous les flux rss]]</strong><br />
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{| border="0" cellspacing='0' cellpadding='10' width="100%" style="font: 9.0pt Verdana;"<br />
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[[Image:fl_ronde_noire.png|link=]]<br />
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'''Liste des Blogs'''<br />
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<br />
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<strong>[[Liste des Blogs|Consulter la liste de tous les blogs]]</strong><br />
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<hr />
<div> [[Chine]] > [[Droit privé (cn)| Droit privé]] > [[Droit civil cn|Droit civil]] > [[Droit des consommateur (cn)|Droit de la consommation ]]<br />
[[Image:cn_flag.png|framed|]]<br />
[[Catégorie: Chine]] [[Catégorie: Droit privé (cn)]] [[Catégorie : Droit civil (cn)]] [[Catégorie: Droit des consommateurs (cn)]] [[Catégorie : E-commerce (cn)]]<br />
{{Article juridique<br />
|Territoire=Chine<br />
}}<br />
<br />
<br />
'''Compte-rendu de la réunion du 19 novembre 2014 de la Commission internationale Paris-Pékin/Chine du barreau de Paris <br>'''<br />
<br />
<br />
Commission ouverte : Paris-Pékin/Chine<br><br />
Responsable : Jacques Sagot<br><br />
<br />
Intervenants : Alina Quach, avocat à la Cour<br><br />
<br />
<br />
<br />
''Mots clefs : Droit des consommateur, production, distribution, protection des consommateurs, données personnelles, produit défectueux, e-commerce, publicité, marques'' <br />
<br />
<br />
<br />
'''La principale priorité politique de réforme et d’ouverture de la Chine fut longtemps le moteur du développement économique de la nation.'''<br />
<br />
Aujourd’hui devenue 2eme puissance mondiale, les autorités chinoises prônent depuis quelques années la mise en place d'une «société harmonieuse» et le développement de la consommation intérieure. Ce recentrage permet précisément de compenser le déséquilibre social provoqué par une croissance économique fulgurante.<br />
<br />
Le renforcement de la protection des consommateurs est un élément important du dispositif de rééquilibrage, et l’attention des autorités dirigeantes chinoises se focalise désormais sur les droits des consommateurs.<br />
<br />
<br />
=I. Le contexte=<br />
<br />
==Evolution des secteurs de la production et la distribution en Chine==<br />
<br />
<br />
'''Une production effrénée'''<br />
<br />
La Chine a dépassé les Etats-Unis pour devenir le plus grand producteur industriel au monde. En six ans, la production industrielle de la Chine a presque doublé alors que la production industrielle aux États-Unis, l'Europe et le Japon n'a pas encore retrouvé les niveaux d'avant la crise. Entre Juillet 2007 et Juillet 2013 la production industrielle de la Chine a augmenté de 97% tandis que la production industrielle des États-Unis a diminué de 1%. Entre Juin 2007 et Juin 2013 la production industrielle de l'UE a diminué de 9% et celle du Japon de 17%.<br />
<br />
<br />
'''D’une distribution à la mode socialiste à la libéralisation du secteur'''<br />
<br />
Avant la réforme économique en 1978, le commerce de gros en Chine était réglementé et contrôlé par le gouvernement chinois, afin d'assurer le rationnement d'un large éventail de produits alimentaires et de consommation alors en nombre insuffisant. La plupart des biens de consommation étaient livrés par les coopératives d'approvisionnement et de commercialisation ou des circuits de vente en gros et de détail contrôlés par le gouvernement. La distribution des produits était principalement poussée par l'offre.<br />
<br />
Avant l'entrée à l'OMC de la Chine, les services de distribution en Chine par les entreprises étrangères étaient strictement limités. L'ouverture du marché de la distribution a été l’une des dernières avancées significatives de l’ère de la libéralisation. Aujourd'hui, les modes de distribution en Chine sont beaucoup plus diversifiés.<br />
<br />
La Chine a cherché à rééquilibrer son économie vers un modèle plus tiré par la consommation. Reconnaissant l'importance du secteur de la distribution dans la stimulation de la consommation intérieure, le gouvernement a lancé une série de mesures visant à favoriser l'évolution du secteur.<br />
<br />
Enfin, il est à noter l'expansion très rapide de l'Internet en Chine, qui compte aujourd'hui plus de 641 millions d'utilisateurs. Alibaba.com Ltd. et sa filiale Taobao.com atteignent un éventail de clients considérable.<br />
<br />
<br />
'''Le dispositif légal préexistant de protection des consommateurs :'''<br />
<br />
1. General Principles of Civil Law of the People's Republic of China (taken effect on August 27, 2009)<br><br />
2. Consumer Rights Protection Law of the People’s Republic of China (ancienne loi de 1994)<br><br />
3. Product Quality Law of the People's Republic of China (Amended on September 1, 2000)<br><br />
4. Tort Law of the People's Republic of China (taken effect on July 1, 2010)<br><br />
5. Law of the People's Republic of China against Unfair Competition (taken effect on December 1, 1993)<br><br />
6. Advertising Law of the People's Republic of China (taken effect on February 1, 1995)<br><br />
7. Food Safety Law of the People's Republic of China (taken effect on June 1, 2009)<br><br />
8. Law of the People's Republic of China on the Administration of Drugs (Amended in 2013)<br><br />
9. Frontier Health and Quarantine Law of the People's Republic of China (taken effect on Dec.29, 2007)<br><br />
10. Criminal Law (Amended in 2011)<bR><br />
<br />
<br />
=II. La nouvelle loi de protection des droit des consommateurs du 25 octobre 2012 (en vigueur le 15 mars 2014)=<br />
<br />
<br />
'''Périmètre de la Loi'''<br />
<br />
<u>Définition du consommateur</u><br><br />
le consommateur est celui qui achète ou utilise des produits ou des services pour des besoins de consommation.<br />
<br />
<u>La définition de l’opérateur économique n’a, quant à elle, pas changé</u><br><br />
L’opérateur économique est celui fournit aux consommateurs les produits qu’il fabrique ou vend, ou qui fournit des services à ces consommateurs.<br />
<br />
<u>Qu’est-ce qui est protégé ?</u><br><br />
La protection des droits des consommateurs porte sur la sécurité des personnes et des biens.<br />
<br />
<br />
'''Principes généraux'''<br />
<br />
Il est de la responsabilité commune de toute la Société de protéger les droits et intérêts légitimes des consommateurs.<br />
<br />
L'Etat encourage et soutient toutes les organisations et les individus à exercer un contrôle sur les actes susceptibles de porter atteinte aux droits et intérêts légitimes des consommateurs.<br />
<br />
Les médias doivent faire de la propagande pour la sauvegarde des droits et intérêts légitimes des consommateurs, et exercer un contrôle sur les actes susceptibles d’y porter atteinte. Exemple : Le programme annuel de la télévision chinoise CCTV qui expose les pires pratiques des entreprises en matière de consommation. Consumer Day Gala ou “Gala 3.15”<br />
<br />
<br />
'''Protection des données personnelles'''<br />
<br />
Dans notre ère de l'information, la protection des données personnelles est devenue d’une importance capitale car les données sont collectées sur Internet et exploitées de manière abusive et à des fins commerciales.<br />
<br />
La nouvelle Loi a intégré dans son dispositif la protection des données personnelles des consommateurs et prévoit:<br />
1) les règles pour les exploitants quant à la collecte des données personnelles des consommateurs;<br><br />
2) la préservation de la sécurité des données personnelles recueillies; et<br><br />
3) la restriction de l'envoi d’informations commerciales.<br><br />
<br />
<br />
Les obligations pesant sur les entreprises comprennent les exigences suivantes:<br><br />
• la collecte et l'utilisation des données personnelles doit être réellement nécessaire;<br><br />
• l'objet, la méthode et la portée de la collecte et son utilisation doivent être totalement divulguées ;<br><br />
• Le consentement du consommateur doit être obtenu;<br><br />
• les données personnelles doivent être conservées de manière strictement confidentielle;<br><br />
• les données personnelles ne doivent pas être divulguées, vendues ou fournies de manière illégale à d'autres;<br><br />
• des mesures doivent être prises pour assurer que les données restent sécurisées ainsi qu’éviter les fuites ou la perte;<br><br />
• S’il y a fuite ou perte, des mesures correctives doivent être prises; et <br><br />
• aucune information commerciale n’est envoyée au consommateur sans son consentement ou si celui-ci a expressément refusé de la recevoir.<br><br />
<br />
<br />
'''Des consommateurs aux droits renforcés'''<br />
<br />
<u>Droit de retour du produit</u><br><br />
Les consommateurs ont le droit de retourner les produits qui ne répondent pas aux exigences de qualité dans les sept jours suivant la réception, sauf dispositions nationales ou accord entre les parties contraires.<br />
<br />
<u>Droit à une information fiable</u><br><br />
Le consommateur est en droit d'exiger des informations sur le prix, le lieu de production, le fabricant, l'utilisation, la performance, les spécifications, la qualité, les ingrédients principaux, la date de production, durée de validité, le certificat d'inspection, guide d’utilisation, services après-vente, spécifications et frais des services.<br />
<br />
<br />
'''Des opérateurs aux obligations accrues'''<br />
<br />
<u>Retrait et Rappel des produits défectueux</u><br><br />
Le système de rappel des produits défectueux est encore peu élaboré.<br />
<br />
Quelques règlementations prévoient le rappel de produits spécifiques, tels que les automobiles, la nourriture et les jouets pour enfant, mais la Chine peine à mettre en place un système de rappel globalisé et national.<br />
<br />
La Loi prévoit des dispositions très générales pour le rappel des produits défectueux.<br />
<br />
<u>Renversement de la charge de la preuve</u><br><br />
La nouvelle loi prévoit un renversement de la charge de la preuve pour les biens durables, tels que voitures, ordinateurs, téléviseurs et réfrigérateurs, appareil d’air conditionné, machines à laver.<br />
<br />
<u>Information vraie et complète</u><br><br />
L’opérateur doit fournir au consommateur des informations exactes et complètes sur la qualité, la performance, le but et la durée de validité de ses produits ou services, et ne peut faire aucune publicité fausse et trompeuse. Il doit indiquer clairement le prix des produits ou services, ainsi que les véritables nom et marque.<br />
<br />
<u>E-commerce</u><br><br />
La nouvelle Loi consacre un volet important aux nouveaux modes de consommation. L'e-commerce a explosé en Chine : Taobao, Jindong, Yihaodian, Amazon et d'autres plates-formes en ligne sont devenues une partie intégrante de la vie quotidienne de nombreux citoyens chinois.<br />
<br />
Les exploitants sont tenus désormais d’apporter une information exhaustive : outre les coordonnées et les informations de base sur les produits comme la quantité, la qualité et le prix, la durée et la méthode de performance, les exploitants doivent fournir des informations supplémentaires notamment les précautions de sécurité, avertissement sur les risques encourus, les services après-vente et la responsabilité civile.<br />
<br />
La nouvelle Loi entérine la pratique existante du droit de retour des produits dans les sept jours suivant la réception sans avoir à fournir de raison.<br />
<br />
Cette disposition exclut des produits spécifiquement énumérés (produits sur mesure, produits frais et périssables, produits digitaux audiovisuels, logiciels, journaux et périodiques), ainsi que les produits qui, par leur nature, ne peuvent pas être retournés.<br />
<br />
<u>Plates-formes de transactions en ligne</u><br><br />
La nouvelle Loi prévoit que si le fournisseur de plate-forme ne parvient pas à fournir les noms et adresses véritables et les coordonnées valides des vendeurs, les consommateurs peuvent obtenir une indemnisation. Sa responsabilité peut être engagée solidairement avec celle du vendeur.<br />
<br />
<u>Obligations relatives à la publicité</u><br><br />
La nouvelle loi prévoit que les agents publicitaires sont une partie responsable à part entière et les oblige à fournir le nom, l’adresse et le contact valides des exploitants. Les éditeurs ou annonceurs peuvent être condamnés solidairement avec les opérateurs économiques en cas de publicité mensongère.<br />
<br />
<br />
'''Associations de consommateurs aux pouvoirs renforcés'''<br />
<br />
Pour des actes qui portent préjudice aux intérêts légitimes de nombreux consommateurs, la China Consumers Association et les associations de consommateurs au niveau provincial ou municipal peuvent intenter une action devant un tribunal populaire. Une récente révision de la loi sur la procédure civile permet à ces organisations d'engager de telles poursuites pour tout fait portant atteinte aux droits et intérêts d'un grand nombre de consommateurs. Les "class action" ne sont pas encore répandues en Chine, mais leur pratique devrait se développer.<br />
<br />
<br />
'''Amendes, pénalités et indemnités rehaussées'''<br />
<br />
La nouvelle Loi relève les sanctions administratives et judiciaires. Elle précise en outre que si l’exploitant fournit sciemment des biens ou des services défectueux entrainant la mort ou de graves dommages à la santé des consommateurs ou d'autres victimes, les victimes auront le droit d'exiger une indemnisation ainsi que des dommages punitifs.<br />
<br />
Les exploitants qui fournissent des produits ou services défectueux pourraient, outre la possibilité existante de voir leur activité suspendue ou leur licence d’exploitation révoquée, se voir inscrire sur une liste noire diffusée par voie d’annonce publique.<br />
<br />
<br />
=III. Un environnement juridique de plus en plus contraignant et protecteur=<br />
<br />
Outre la loi sur la protection des droits des consommateurs, la Chine a adopté récemment des lois de plus en plus drastiques alourdissant les obligations des producteurs et distributeurs, notamment :<br />
<br />
<br />
'''Loi sur la protection de l’environnement du 24/04/2014, en vigueur le 01/01/2015'''<br />
<br />
La Loi amendée insiste sur la responsabilité des organismes gouvernementaux, l'amélioration des systèmes de surveillance et l’intensification des sanctions à l’encontre des pollueurs.<br />
<br />
La nouvelle loi dispose que la protection de l'environnement est une politique nationale fondamentale de l'Etat et appelle les autorités gouvernementales, à toutes les strates, à prendre pleinement en considération l’impact sur l'environnement.<br />
<br />
L'investissement dans l'industrie de la protection écologique et environnementale est fortement encouragé, alors que les activités à forte consommation d'énergie et les industries à hautes émissions très polluantes seront strictement contrôlées, voire remaniées.<br />
<br />
Dans les régions qui dépassent les objectifs nationaux de limitation de rejet de matières polluantes, le bureau de protection de l'environnement local pourra suspendre temporairement l'examen et l'approbation des projets de construction.<br />
<br />
La nouvelle loi prévoit l'imposition d'une peine continue par jour sans plafond, la condamnation à payer des amendes plus lourdes, la suspension ou l’arrêt de la production.<br />
<br />
Elle prévoit également l’enregistrement des données environnementales d’une entreprise, ainsi qu’un système de notation pouvant être utilisé dans l'évaluation des entreprises pour les approbations administratives, les marchés publics et l'attribution d’aides financières.<br />
<br />
<br />
'''Loi sur les marques du 30/08/2013 en vigueur le 01/05/2014'''<br />
<br />
Cette nouvelle réforme du droit des marques simplifie et réduit le délai des procédures liées à l’enregistrement ou la contestation des marques, introduit les notions de bonne foi et consacre la reconnaissance d’une marque par son premier usage sur le territoire chinois.<br />
<br />
Plusieurs nouvelles dispositions sont destinées à augmenter le pouvoir des tribunaux civils, augmenter le montant des indemnités, octroyer des dommages punitifs.<br />
<br />
<br />
'''Du point de vue administratif'''<br />
<br />
Depuis ces dernières années, les autorités chinoises s’attachent à améliorer et accroître les standards en matière de qualité et sécurité des produits. Par exemple, il est prévu d’ici 2015 que près de 5.000 normes seront revues en matière de sécurité sanitaire des aliments.<br />
<br />
<br />
<br />
<br />
<html><br />
<a href="http://lagbd.org/index.php/La_3e_r%C3%A9forme_de_la_loi_chinoise_sur_les_marques_est_entr%C3%A9e_en_vigueur_le_1er_mai_2014_:_sous_le_signe_d%27une_r%C3%A9forme_de_fond_(cn)">Lire également La 3e réforme de la loi chinoise sur les marques est entrée en vigueur le 1er mai 2014 : sous le signe d'une réforme de fond (cn)</a><br />
</html><br />
<br />
<br />
<br />
=Voir aussi=<br />
{{moteur (cn)|Chine - produire et distribuer / Protection des droits des consommateurs}}</div>Itodoshttps://www.lagbd.org/index.php?title=La_3e_r%C3%A9forme_de_la_loi_chinoise_sur_les_marques_est_entr%C3%A9e_en_vigueur_le_1er_mai_2014_:_sous_le_signe_d%27une_r%C3%A9forme_de_fond_(cn)&diff=59054La 3e réforme de la loi chinoise sur les marques est entrée en vigueur le 1er mai 2014 : sous le signe d'une réforme de fond (cn)2014-12-09T08:44:18Z<p>Itodos : </p>
<hr />
<div> [[Chine]] > [[Droit civil cn|Droit civil]] > [[Propriété intellectuelle (cn)|Propriété intellectuelle ]] > [[Droit des marques cn| Droit des marques]]<br />
[[Image:cn_flag.png|framed|]]<br />
[[Catégorie: Chine]] [[Catégorie : Droit civil (cn)]] [[Catégorie: Propriété intellectuelle (cn)]] [[Catégorie : Marques (cn)]] [[Catégorie : Contrefaçon (cn)]]<br />
{{Article juridique<br />
|Territoire=Chine<br />
}}<br />
<br />
<br />
Auteur : Alina Quach<br><br />
Avocat à la Cour<br><br />
Publié le 13 novembre 2014 sur le [http://www.asiallians.com/ site du cabinet Asiallians]<br />
<br />
<br />
<br />
''Mots clefs : Marques, dépôt, enregistrement, loi, réforme, fraude, contrefaçon '' <br />
<br />
<br />
<br />
'''Plus de 10 ans après les précédentes modifications de la loi chinoise sur les Marques du 23 Août 1982 (le 22 Février 1993 et le 27 Octobre 2001), une troisième réforme a été initiée par le comité permanent de l'Assemblée Populaire Nationale de Chine le 30 Août 2013.'''<br />
<br />
<br />
''En 2013, le nombre de marques déposées en Chine s'élevait à 6,8 millions. Ce chiffre lui a permis de détrôner les Etats-Unis et d'occuper la première place mondiale en nombre de dépôts de marques et en nombre de marques enregistrées.''<br />
<br />
''Cette première place mondiale a fait basculer la Chine du côté des Etats pour qui la protection des marques des entreprises chinoises et étrangères est un enjeu primordial.''<br />
<br />
''Or le contexte juridique actuel en Chine se caractérise par un nombre de contentieux croissant mettant en cause directement les dépôts frauduleux de marques sur le territoire chinois. Nous pouvons espérer que la révision de la loi chinoise sur les marques, entrée en vigueur le 1er Mai 2014, apportera plus de transparence et une plus grande égalité entre les titulaires de droits sur des signes distinctifs.''<br />
<br />
''La réforme de la loi du 30 Août 2013 (ci-après « la Loi ») modifie 34 des 64 articles de la loi précédente, ajoute 13 nouveaux articles et 6 nouvelles dispositions, et supprime 3 articles. Ce texte, qui a été à soumis à un examen et à de nombreux débats durant plus de 2 ans, était très attendu par les titulaires et les déposants de marques mais également par les victimes de dépôts frauduleux en Chine.''<br />
<br />
''De cet amendement se dégagent sept idées directrices et majeures qui traduisent les objectifs poursuivis par le Comité Permanent de l'Assemblée Populaire Nationale :<br>''<br />
<br />
''1. Adopter un système de dépôt multi-classes et réduire les délais d'attente des différentes procédures;<br>''<br />
''2. Ajouter les marques sonores aux autres titres pouvant être enregistrés à titre de marque;<br>''<br />
''3. Augmenter le montant maximum de l'amende pour délit de contrefaçon à 3 million de RMB;<br>''<br />
''4. Modifier les procédures de contentieux en matière de marques et effectuer une séparation nette entre les actions en opposition et celles en nullité;<br>''<br />
''5. Modifier la procédure d'opposition suite à une décision de l'Office des marques et effectuer une séparation claire entre la procédure fondée sur des motifs dits absolus et celles fondées sur des motifs relatifs de refus, et supprimer la procédure de révision en cas de décision de l'Office des marques défavorable à l'opposant en 1ère instance;<br>''<br />
''6. Définir l'étendue de la protection et le statut dont bénéficient les marques notoires;<br>''<br />
''7. Renforcer le principe de bonne foi et ainsi mettre fin au parasitisme des marques.<br>''<br />
<br />
''Cette révision en date du 30 Août 2013 se caractérise par les améliorations notables qu'elle apporte d'une part en matière de procédures qui en ressortent largement simplifiées (I) et, d'autre part en<br />
ce qui concerne l'usage d'une marque non enregistrée sur le territoire chinois qui est désormais de nature à faire naître des droits (II).''<br />
<br />
<br />
=I. Des procédures simplifiées destinées à être plus efficaces=<br />
<br />
La nouvelle Loi est essentiellement caractérisée par la simplification des procédures qu'elle institue.<br />
<br />
En effet, c'est d'abord au stade de la procédure d'enregistrement d'une marque que les déposants bénéficient d'une telle simplification (A) mais également, force est de constater la volonté du législateur de simplifier les procédures pouvant être engagées contre les décisions de l'administration des marques (B).<br />
<br />
<br />
==A. La procédure d'enregistrement de la marque==<br />
<br />
'''1) Une procédure désormais enfermée dans un délai légal d'examen au fond de 9 mois'''<br />
<br />
L'article 28 de la Loi dans sa nouvelle version prévoit un nouveau calendrier clair et raccourci pour toutes les procédures d'enregistrement et de dépôt de marques.<br />
<br />
Désormais, '''l'article 54''' de la Loi dispose que le délai de procédure pour le dépôt et l'enregistrement d'une marque est raccourci, passant en pratique de 18 à 24 mois actuellement à 9 mois à compter de la date d'attribution par l'Office des marques d'un numéro d'enregistrement national de la marque. Cette modification de la procédure permettra aux déposants de gagner du temps et de mieux sécuriser leurs droits de propriété intellectuelle en Chine selon un calendrier plus en phase avec les éventuels projets de développement économique (fabrication de produits en Chine, distribution, octroi de franchises, etc...)<br />
<br />
<br />
'''2) Une procédure d'enregistrement désormais multi-classes et ouverte aux signes distinctifs sonores'''<br />
<br />
L'article 8 de la Loi redéfinit la marque et permet désormais l'enregistrement des marques sonores.<br />
<br />
Une autre amélioration notable est prévue par '''l'article 22 aux alinéas 2 et 3''' qui prévoient respectivement : la possibilité de faire des dépôts de marques multi-classes et des dépôts électroniques si leur libellé est standard. Ainsi, il ne sera plus obligatoire d'effectuer un dépôt de marque classe par classe (ce qui pouvait expliquer dans une certaine mesure la première place mondiale dévolue à la Chine concernant les dépôts et enregistrements de marques).<br />
<br />
Cet ajout complète opportunément la procédure de dépôt et d'enregistrement d'une marque, ce qui devrait alléger les formalités tant au stade des dépôts que des éventuelles procédures de contestation de tels dépôts qui seront, en toute logique, jointes.<br />
<br />
Enfin une autre innovation importante concernant l'examen d'une marque est à relever :<br><br />
<br />
➢L'Office des marques peut désormais suspendre la procédure d'examen de la marque si son résultat dépend d'une autre procédure en cours.<br><br />
➢A noter également la possibilité d'un renouvellement de l'enregistrement de la marque jusqu'à un an avant l'échéance.<br><br />
<br />
<br />
==B. Les procédures pouvant être engagées contre ou près de l’Office des marques :==<br />
<br />
Les procédures engagées aux fins d'annulation de la marque ou en contestation d'une décision de l'administration des marques, ont elles aussi subi un véritable « lifting ».<br />
<br />
<br />
'''1) La procédure d'annulation de la marque et d'opposition à l'enregistrement de la marque: deux procédures distinctes et complémentaires'''<br />
<br />
La nouvelle Loi modifie non seulement les délais des différentes procédures mais établit une véritable séparation entre la procédure d'annulation de la marque et celle en opposition de la marque :<br />
L'article 54 de la Loi prévoit désormais que la durée de la procédure de recours en nullité de la marque est réduite à 9 mois.<br />
<br />
La durée de la procédure d'opposition à une marque est aussi enfermée dans des délais plus stricts de 12 mois sous lesquels les examinateurs doivent prendre une décision administrative faisant grief (auparavant les délais pouvaient être de plus de 24 mois). Ce délai court à compter des 3 mois suivant la publication de la demande d'enregistrement de la marque. A noter également que poursuivant l'objectif de sécurité juridique, cette réforme supprime la possibilité offerte à l'opposant de faire appel devant la Chambre d'examen des marques et d'arbitrage (TRAB) d'une décision qui rejette le recours en opposition de la marque. L'opposant pourra toutefois engager une action en annulation de marque devant le TRAB.<br />
<br />
<br />
'''2) La procédure en contestation d'une décision de refus d'enregistrement de la marque'''<br />
<br />
Contrairement à l'opposant, le déposant de la marque pourra lui faire appel de la décision de refus de l'Office des marques d'enregistrer la marque.<br />
<br />
Cette nouvelle possibilité pourrait être d'autant plus efficiente que le déposant apportera des modifications au libellé des produits et des services de sa marque de sorte à prendre en compte les remarques administratives ou s'il conteste le motif du refus absolu.<br />
<br />
Ne se limitant pas à des avancées purement procédurales, la nouvelle Loi consacre la notion d' « usage antérieur » de nature à faire naitre un droit.<br />
<br />
<br />
=II. Le simple usage d'une marque non enregistrée sur le territoire chinois pourrait désormais être suffisant pour consacrer la reconnaissance de droits sur la marque=<br />
<br />
La nouvelle Loi pourrait bien constituer une véritable '''« révolution »''' en matière de propriété intellectuelle en intégrant à part entière deux postulats que l'on retrouve dans les standards internationaux :<br />
<br />
➢La reconnaissance de droits sur la marque à une personne qui utiliserait la marque antérieurement au dépôt d’un tiers (A),<br><br />
➢La redéfinition du cadre dédié aux marques notoires (B).<br><br />
<br />
<br />
==A. La reconnaissance de droits sur la marque et sur le territoire chinois à l'utilisateur antérieur au dépôt par un tiers==<br />
<br />
'''1) Le droit à une défense active plus efficace reconnue à l'utilisateur antérieur de la marque déposée par un tiers'''<br />
<br />
La nouvelle Loi devrait permettre une protection accrue du droit exclusif sur la marque. En effet, le nouvel alinéa 3 de l'article 59 prévoit désormais une exception semblable au ''« fair use »'' que l'on<br />
retrouve aux Etats-Unis, et qui est destiné à faire barrage à l'application systématique du principe du premier déposant consacré par le droit des marques chinois et selon lequel : « le premier<br />
arrivé est le premier servi ».<br />
<br />
Ainsi, sous réserve de rapporter la preuve d'un usage antérieur à tout dépôt de la marque par un tiers sur le territoire chinois (d'une marque identique ou similaire pour des produits ou services<br />
identiques ou similaires) et que cet usage antérieur a permis de doter la marque d'une certaine réputation sur le territoire chinois, le déposant de la marque en Chine ne pourra pas légalement<br />
interdire l'usage de la marque en Chine tant que l'utilisateur antérieur cantonne cette utilisation à ce même champ d'application.<br />
<br />
Cette nouvelle procédure pourrait permettre aux titulaires de marques étrangères ayant ncommencé à commercialiser leurs produits et services en Chine sans s'être préoccupés d'enregistrer leur marque en Chine, d'éviter d'être bannis du marchés chinois.<br />
<br />
Ce moyen de défense pourrait compléter efficacement l'aménagement déjà mis en place en Octobre 2001 de l'article 64, qui prévoit que lorsque le déposant de mauvaise foi intente une action judiciaire à l'encontre de l'utilisateur antérieur de la marque, ce dernier pourra invoquer comme argument de défense : <u>« le non usage de la marque déposée au cours des 3 années qui précèdent les poursuites judiciaires »</u>. Pour que cette action réussisse, le déposant de mauvaise foi devra alors prouver qu'il a fait usage de la marque et à défaut, l'utilisateur antérieur de la marque ne pourra être condamné à verser des dommages et intérêts au déposant de mauvaise foi. Cet article avait essentiellement pour dessein de combattre les ''« trademark trolls »'' que l'on compare aux ''« patent trolls »'' originaires des USA (« chasseurs de brevets ») et dont le but est notamment de déposer des marques qui ne vont pas être exploitées puis de les revendre à un prix exorbitant aux utilisateurs antérieurs de la marque (pratique malheureusement courante en Chine qui en outre s'étend sur les noms de domaine).<br />
<br />
<br />
'''2) Le droit à une défense passive plus efficace reconnue à l'utilisateur antérieur de la marque déposée par un tiers'''<br />
<br />
La nouvelle Loi, prévoit la mise en place d'une défense que l'on pourrait qualifier de « passive ».<br />
<br />
En effet, le nouvel article 7 dispose que la demande d'enregistrement et l'exploitation d'une marque en Chine doivent être fondées sur le principe de « bonne foi ».<br />
<br />
Cette obligation de bonne foi constitue une avancée essentielle puisqu'elle permet de protéger les titulaires légitimes d'une marque non enregistrée des tiers déposants de mauvaise foi. Ainsi, le<br />
titulaire de droits antérieurs pourra fonder son action en annulation sur le fondement légal de la mauvaise foi, qui n'existait pas sous le régime antérieur, soit en apportant la preuve de la mauvaise foi du déposant, soit en prouvant que le tiers déposant avait eu connaissance de l'usage antérieur de la marque. Les règles de preuves destinées à prouver la mauvaise foi en sont, semble-t-il, simplifiées.<br />
<br />
<br />
==B. La reconnaissance renforcée des droits des détenteurs de marques notoires==<br />
<br />
'''1) Les conditions de détermination d'une marque notoire strictement encadrées'''<br />
<br />
La notion de marque notoire bénéficie d'une définition et d'un statut mieux encadrés.<br />
<br />
En premier lieu, les conditions de sa détermination ont fait l'objet de précisions. La Loi confirme ainsi à l'article 14 que la consécration du statut d'une marque notoire ne peut être obtenue qu'à<br />
l'occasion d'un litige. Ainsi, seules trois autorités seront habilitées à reconnaître une marque notoire :<br />
<br />
➢ l'Office des marques,<br><br />
➢ le Comité d'examen et d'arbitrage des marques,<br><br />
➢ Le juge judiciaire lors d'une action en contrefaçon.<br><br />
<br />
<br />
'''2) L'utilisation du terme « marque notoire » strictement encadrée'''<br />
<br />
La réforme du 30 août 2013 prévoit également certaines restrictions quant à l'utilisation de la dénomination de « marque notoire ».<br />
<br />
Les marques notoires ne pourront pas utiliser la notion de « marque notoire » sous peine d'une amende de 100.000 RMB :<br />
<br />
➢ Sur les produits, l'emballage des produits, les contenants des produits ;<br><br />
➢ Dans la publicité, la promotion ou autre activité commerciale.<br<<br />
<br />
<br />
=Conclusion=<br />
<br />
D'une manière générale, en adoptant cette réforme, il ne fait aucun doute que la volonté du législateur chinois fut d'en finir avec des procédures interminables tant au stade des enregistrements de marques qu'au stade des voies de recours en contestation des enregistrements, créant une situation d'insécurité juridique pénalisant les titulaires légitimes de marques.<br />
<br />
La volonté du législateur fut aussi de renforcer les moyens de la lutte contre le commerce du « pillage de marques » en s'appuyant sur le principe « premier arrivé, premier servi » et finalement de lutte contre la contrefaçon, en étendant la qualité de contrefacteur à toutes personnes ayant aidé à un acte de contrefaçon ou en introduisant la notion de récidive.<br />
<br />
Précisons qu'en matière de lutte contre la contrefaçon, l'octroi de dommages et intérêts punitifs en cas de violation de mauvaise foi des droits des titulaires légitimes des marques est désormais possible. Le montant de ces dommages peut aller de 1 à 3 fois : (a) la perte réelle subie par le titulaire des droits ; (b) le bénéfice du contrefacteur ou (c) le montant des redevances correspondant à une licence de marque. Dans les cas où – comme souvent - la détermination du montant réel du bénéfice de la contrefaçon est difficile à réaliser, le juge pourra appliquer le montant des dommages et intérêts relevé de 500.000 RMB à 3.000.000 RMB (soit 60 000 € à 360 000 €).<br />
<br />
Il convient d'examiner dans les mois à venir l'application effective des nouvelles dispositions de la Loi. Celle-ci devrait permettre une amélioration significative du régime du droit des marques dont le laxisme était jusque-là dénoncé de manière répétée tant par les opérateurs économiques que par les instances internationales.<br />
<br />
<br />
=Annexe=<br />
<br />
<br />
{| class="wikitable"<br />
|-<br />
! scope="col" width="15%" | <br />
! scope="col" width="42,5%" | Loi sur les Marques du 23 Août 1982 (révision du 27 Octobre 2001)<br />
! scope="col" width="42,5%" | Loi sur les Marques du 23 Août 1982 (révision du 30 Août 2013)<br />
|-<br />
! scope="row" width="15%" | Définition de la marque <br />
|width="50%"| Dans son '''article 8''', la loi sur les Marques prévoit expressément que la Marque peut être :<br />
''« tout signe visuel capable de distinguer les marchandises ou les services d'une personne physique, d'une personne morale ou de toute autre organisation de celles d'autres personnes ou organisations, y compris tout mot ; design ou lettre d'un alphabet, numéro, symbole tridimensionnel, combinaisons de couleurs et leur combinaison, une demande d'enregistrement doit être formulée »'', ce qui limite de fait les signes pouvant être enregistrés comme des marques. <br> <br />
La notion de marque notoire retenue par la loi chinois sur les marques faisait débat jusqu'aux précisions apportées par la nouvelle révision du 23 Août 2013. En effet, la notion de « Marque notoire » déjà présente dans la révision du 22 Février 1993, n'accordait qu'une reconnaissance administrative sans l'étendre aux marques étrangères.<br><br />
Ce statut peut désormais être reconnu par l'administration ou le juge, selon les critères suivants :<br><br />
1) le degré de connaissance du public concerné en l'occurrence le public chinois.<br><br />
2) La durée d'exploitation sur le sol chinois<br><br />
3) La publicité<br><br />
On peut attaquer une marque notoire enregistrée en Chine près de la chambre administrative des marques dans un délai de 5 ans ou sans délai si on peut prouver la mauvaise foi. La décision de la chambre administrative des marques peut faire l'objet d'un appel près des tribunaux chinois. <br><br />
|width="50%"|La définition de la Marque est désormais enrichie. <br />
Puisque dans son nouvel '''article 8''', désormais la loi prévoit la possibilité d'enregistrer les marques sonores.<br><br />
S'agissant des marques notoires, un statut propre leur a été accordé.<br><br />
Un nouveau paragraphe a été rajouté à l''''article 13'''. Cet ajout prévoit que le détenteur d'une marque notoire, peut faire une demande de protection de sa marque auprès de l'administration des marques s'il considère qu'il y a une violation de ses droits.<br><br />
'''L'article 14''' dans sa version modifiée, confirme la reconnaissance de la marque notoire au cours de litiges spécifiques.<br><br />
Seules trois autorités seront habilitées à reconnaître une marque notoire : l'Office des marques ; le Comité d'examen et d'arbitrage des marques et le juge.<br />
La révision du 30 août 2013, prévoit également certaines restrictions. Les marques notoires ne pourront pas utiliser la notion de « marque notoire » ou elles s'exposeront à une amende de 100.000 RMB :<br><br />
- Sur leurs produits, l'emballage des produits, les contenants des produits<br><br />
- Pour leur promotion, la publicité ou autre activité commerciale<br> <br />
|-<br />
! scope="row" width="15%" | Les procédures : Enregistrement, Contestation, Annulation<br />
|width="50%"|Dans ses articles 19 à 26, la loi sur les Marques prévoit que la demande d’enregistrement des marques peut se faire soit par une demande à l’Office des marques via un mandataire local soit<br />
en passant par la voie internationale.<br />
La procédure était longue : 12 mois pouvant aller jusqu’à 2 ans.<br><br />
Cette demande selon l’article 19 de la loi sur les marques se fait en fonction de chacune des catégories de la classification des marchandises prescrites et cette demande se fait par écrit par un formulaire qu’il faut déposer à l’Office des Marques.<br><br />
|width="50%"|La demande d’enregistrement de la Marque est désormais simplifiée :<br><br />
- En effet, l’article 22 alinéa 2 de la loi sur les marques prévoit la possibilité de faire un dépôt multi classes.<br><br />
- Et l’article 22 alinéa 3 prévoit également la possibilité de faire un dépôt électronique.<br><br />
Enfin, la révision de la loi sur les marques enrichie la procédure de demande d’enregistrement des marques en établissant dans son article 28 un calendrier clair et raccourci concernant toutes les<br />
étapes procédurales de l’examen de la demande d’enregistrent.<br><br />
Ainsi selon l’article 54, le délai de la procédure d’enregistrement sera de 9 mois dès lors que le demandeur du dépôt présente à l’office des marques un numéro d’enregistrement national.<br><br />
La durée d’une procédure en nullité d’une marque est désormais de 9 mois.<br><br />
La durée de la procédure d’opposition est désormais de 12 mois.<br><br />
L’opposant ne bénéficiera plus de la possibilité de contester devant la Chambre d’examen des marques et d’arbitrage (Trademark Review and Adjudication Board – TRAB) une décision concluant au rejet de l’opposition. Il pourra cependant engager une action en annulation devant le TRAB dès que la marque ayant fait l’objet de l’opposition sera enregistrée.<br><br />
L’Office des marques peut maintenant suspendre la procédure d’examen si son résultat dépend d’une autre procédure en cours.<br><br />
Le déposant pourra contester une décision de refus, surtout s’il apporte des modifications au libellé des produits et des services de sa marque ou en contestant le motif du refus absolu. Si à l’issue de la contestation, l’Office des marques confirme son refus cette décision sera susceptible d’un recours auprès du TRAB.<br />
|-<br />
! scope="row" width="15%" | Protection du droit exclusif d'usage la Marque<br />
|width="50%"|S’agissant de la protection du droit d’usage exclusif de la marque, la loi sur les marques dans sa version de 2001 instituait un régime en matière de protection de la propriété intellectuelle du « premier arrivé, premier servi » ou pouvant aussi être qualifié de « culte voué à l’antériorité » dans la mesure où celui qui est le premier à déposer une marque en Chine sera celui auquel tous les droits sur ce signe seront attribués.<br><br />
Ce régime était d’autant plus défavorable que même la preuve d’un usage antérieur de la marque sur le territoire chinois ne suffisait pas à bénéficier de droits sur le signe.<br />
Toutefois, les détenteurs d’une marque déposée en Chine par un tiers peuvent se défendre en évoquant l’argument du « non usage de la marque durant les 3 années qui précèdent les poursuites judiciaires » (article 64).<br />
|width="50%"|Une protection du droit exclusif d’usage de la marque perfectionnée.<br />
L’article 59 a été enrichi d’un 3e alinéa qui prévoit une exception au principe du « premier arrivé, premier servi » semblable au « Fair Use » américain : si on rapporte la preuve d’un usage antérieur au dépôt d’un tiers, et que cet usage a apporté un certain degré de réputation en Chine, on peut continuer à commercialiser, produire et exporter en Chine les produits sous cette marque.<br><br />
Le nouvel article 7 de la loi sur les marques prévoit désormais que la demande d’enregistrement et l’exploitation d’une marque en Chine doivent être fondées sur le principe de bonne foi.<br><br />
Ainsi, a contrario le réel titulaire des droits pourra invoquer la mauvaise foi du déposant de la marque et ce dernier devra prouver sa bonne foi.<br><br />
D’autre part, l’article 68 de la loi sur les marques prévoit des amendes beaucoup plus lourdes pour sanctionner la contrefaçon et les contrefaisants.<br><br />
L’amende maximale pour contrefaçon de marques est augmentée à hauteur de 3 millions de RMB.<br> <br />
|}<br />
<br />
<br />
<br />
<br />
<br />
<html><br />
<a href="http://lagbd.org/index.php/Produire_et_distribuer_en_Chine_:_le_renforcement_de_la_protection_des_consommateurs_(cn)">Lire également Produire et distribuer en Chine : le renforcement de la protection des consommateurs (cn)</a><br />
</html><br />
<br />
<br />
<br />
<br />
<br />
=Voir aussi=<br />
{{moteur (int)|Chine - loi sur les marques - 3ème réforme de fond}}</div>Itodoshttps://www.lagbd.org/index.php?title=La_3e_r%C3%A9forme_de_la_loi_chinoise_sur_les_marques_est_entr%C3%A9e_en_vigueur_le_1er_mai_2014_:_sous_le_signe_d%27une_r%C3%A9forme_de_fond_(cn)&diff=59053La 3e réforme de la loi chinoise sur les marques est entrée en vigueur le 1er mai 2014 : sous le signe d'une réforme de fond (cn)2014-12-09T08:43:02Z<p>Itodos : </p>
<hr />
<div> [[Chine]] > [[Droit civil cn|Droit civil]] > [[Propriété intellectuelle (cn)|Propriété intellectuelle ]] > [[Droit des marques cn| Droit des marques]]<br />
[[Image:cn_flag.png|framed|]]<br />
[[Catégorie: Chine]] [[Catégorie : Droit civil (cn)]] [[Catégorie: Propriété intellectuelle (cn)]] [[Catégorie : Marques (cn)]] [[Catégorie : Contrefaçon (cn)]]<br />
{{Article juridique<br />
|Territoire=Chine<br />
}}<br />
<br />
<br />
Auteur : Alina Quach<br><br />
Avocat à la Cour<br><br />
Publié le 13 novembre 2014 sur le [http://www.asiallians.com/ site du cabinet Asiallians]<br />
<br />
<br />
<br />
''Mots clefs : Marques, dépôt, enregistrement, loi, réforme, fraude, contrefaçon '' <br />
<br />
<br />
<br />
'''Plus de 10 ans après les précédentes modifications de la loi chinoise sur les Marques du 23 Août 1982 (le 22 Février 1993 et le 27 Octobre 2001), une troisième réforme a été initiée par le comité permanent de l'Assemblée Populaire Nationale de Chine le 30 Août 2013.'''<br />
<br />
<br />
''En 2013, le nombre de marques déposées en Chine s'élevait à 6,8 millions. Ce chiffre lui a permis de détrôner les Etats-Unis et d'occuper la première place mondiale en nombre de dépôts de marques et en nombre de marques enregistrées.''<br />
<br />
''Cette première place mondiale a fait basculer la Chine du côté des Etats pour qui la protection des marques des entreprises chinoises et étrangères est un enjeu primordial.''<br />
<br />
''Or le contexte juridique actuel en Chine se caractérise par un nombre de contentieux croissant mettant en cause directement les dépôts frauduleux de marques sur le territoire chinois. Nous pouvons espérer que la révision de la loi chinoise sur les marques, entrée en vigueur le 1er Mai 2014, apportera plus de transparence et une plus grande égalité entre les titulaires de droits sur des signes distinctifs.''<br />
<br />
''La réforme de la loi du 30 Août 2013 (ci-après « la Loi ») modifie 34 des 64 articles de la loi précédente, ajoute 13 nouveaux articles et 6 nouvelles dispositions, et supprime 3 articles. Ce texte, qui a été à soumis à un examen et à de nombreux débats durant plus de 2 ans, était très attendu par les titulaires et les déposants de marques mais également par les victimes de dépôts frauduleux en Chine.''<br />
<br />
''De cet amendement se dégagent sept idées directrices et majeures qui traduisent les objectifs poursuivis par le Comité Permanent de l'Assemblée Populaire Nationale :<br>''<br />
<br />
''1. Adopter un système de dépôt multi-classes et réduire les délais d'attente des différentes procédures;<br>''<br />
''2. Ajouter les marques sonores aux autres titres pouvant être enregistrés à titre de marque;<br>''<br />
''3. Augmenter le montant maximum de l'amende pour délit de contrefaçon à 3 million de RMB;<br>''<br />
''4. Modifier les procédures de contentieux en matière de marques et effectuer une séparation nette entre les actions en opposition et celles en nullité;<br>''<br />
''5. Modifier la procédure d'opposition suite à une décision de l'Office des marques et effectuer une séparation claire entre la procédure fondée sur des motifs dits absolus et celles fondées sur des motifs relatifs de refus, et supprimer la procédure de révision en cas de décision de l'Office des marques défavorable à l'opposant en 1ère instance;<br>''<br />
''6. Définir l'étendue de la protection et le statut dont bénéficient les marques notoires;<br>''<br />
''7. Renforcer le principe de bonne foi et ainsi mettre fin au parasitisme des marques.<br>''<br />
<br />
''Cette révision en date du 30 Août 2013 se caractérise par les améliorations notables qu'elle apporte d'une part en matière de procédures qui en ressortent largement simplifiées (I) et, d'autre part en<br />
ce qui concerne l'usage d'une marque non enregistrée sur le territoire chinois qui est désormais de nature à faire naître des droits (II).''<br />
<br />
<br />
=I. Des procédures simplifiées destinées à être plus efficaces=<br />
<br />
La nouvelle Loi est essentiellement caractérisée par la simplification des procédures qu'elle institue.<br />
<br />
En effet, c'est d'abord au stade de la procédure d'enregistrement d'une marque que les déposants bénéficient d'une telle simplification (A) mais également, force est de constater la volonté du législateur de simplifier les procédures pouvant être engagées contre les décisions de l'administration des marques (B).<br />
<br />
<br />
==A. La procédure d'enregistrement de la marque==<br />
<br />
'''1) Une procédure désormais enfermée dans un délai légal d'examen au fond de 9 mois'''<br />
<br />
L'article 28 de la Loi dans sa nouvelle version prévoit un nouveau calendrier clair et raccourci pour toutes les procédures d'enregistrement et de dépôt de marques.<br />
<br />
Désormais, '''l'article 54''' de la Loi dispose que le délai de procédure pour le dépôt et l'enregistrement d'une marque est raccourci, passant en pratique de 18 à 24 mois actuellement à 9 mois à compter de la date d'attribution par l'Office des marques d'un numéro d'enregistrement national de la marque. Cette modification de la procédure permettra aux déposants de gagner du temps et de mieux sécuriser leurs droits de propriété intellectuelle en Chine selon un calendrier plus en phase avec les éventuels projets de développement économique (fabrication de produits en Chine, distribution, octroi de franchises, etc...)<br />
<br />
<br />
'''2) Une procédure d'enregistrement désormais multi-classes et ouverte aux signes distinctifs sonores'''<br />
<br />
L'article 8 de la Loi redéfinit la marque et permet désormais l'enregistrement des marques sonores.<br />
<br />
Une autre amélioration notable est prévue par '''l'article 22 aux alinéas 2 et 3''' qui prévoient respectivement : la possibilité de faire des dépôts de marques multi-classes et des dépôts électroniques si leur libellé est standard. Ainsi, il ne sera plus obligatoire d'effectuer un dépôt de marque classe par classe (ce qui pouvait expliquer dans une certaine mesure la première place mondiale dévolue à la Chine concernant les dépôts et enregistrements de marques).<br />
<br />
Cet ajout complète opportunément la procédure de dépôt et d'enregistrement d'une marque, ce qui devrait alléger les formalités tant au stade des dépôts que des éventuelles procédures de contestation de tels dépôts qui seront, en toute logique, jointes.<br />
<br />
Enfin une autre innovation importante concernant l'examen d'une marque est à relever :<br><br />
<br />
➢L'Office des marques peut désormais suspendre la procédure d'examen de la marque si son résultat dépend d'une autre procédure en cours.<br><br />
➢A noter également la possibilité d'un renouvellement de l'enregistrement de la marque jusqu'à un an avant l'échéance.<br><br />
<br />
<br />
==B. Les procédures pouvant être engagées contre ou près de l’Office des marques :==<br />
<br />
Les procédures engagées aux fins d'annulation de la marque ou en contestation d'une décision de l'administration des marques, ont elles aussi subi un véritable « lifting ».<br />
<br />
<br />
'''1) La procédure d'annulation de la marque et d'opposition à l'enregistrement de la marque: deux procédures distinctes et complémentaires'''<br />
<br />
La nouvelle Loi modifie non seulement les délais des différentes procédures mais établit une véritable séparation entre la procédure d'annulation de la marque et celle en opposition de la marque :<br />
L'article 54 de la Loi prévoit désormais que la durée de la procédure de recours en nullité de la marque est réduite à 9 mois.<br />
<br />
La durée de la procédure d'opposition à une marque est aussi enfermée dans des délais plus stricts de 12 mois sous lesquels les examinateurs doivent prendre une décision administrative faisant grief (auparavant les délais pouvaient être de plus de 24 mois). Ce délai court à compter des 3 mois suivant la publication de la demande d'enregistrement de la marque. A noter également que poursuivant l'objectif de sécurité juridique, cette réforme supprime la possibilité offerte à l'opposant de faire appel devant la Chambre d'examen des marques et d'arbitrage (TRAB) d'une décision qui rejette le recours en opposition de la marque. L'opposant pourra toutefois engager une action en annulation de marque devant le TRAB.<br />
<br />
<br />
'''2) La procédure en contestation d'une décision de refus d'enregistrement de la marque'''<br />
<br />
Contrairement à l'opposant, le déposant de la marque pourra lui faire appel de la décision de refus de l'Office des marques d'enregistrer la marque.<br />
<br />
Cette nouvelle possibilité pourrait être d'autant plus efficiente que le déposant apportera des modifications au libellé des produits et des services de sa marque de sorte à prendre en compte les remarques administratives ou s'il conteste le motif du refus absolu.<br />
<br />
Ne se limitant pas à des avancées purement procédurales, la nouvelle Loi consacre la notion d' « usage antérieur » de nature à faire naitre un droit.<br />
<br />
<br />
=II. Le simple usage d'une marque non enregistrée sur le territoire chinois pourrait désormais être suffisant pour consacrer la reconnaissance de droits sur la marque=<br />
<br />
La nouvelle Loi pourrait bien constituer une véritable '''« révolution »''' en matière de propriété intellectuelle en intégrant à part entière deux postulats que l'on retrouve dans les standards internationaux :<br />
<br />
➢La reconnaissance de droits sur la marque à une personne qui utiliserait la marque antérieurement au dépôt d’un tiers (A),<br><br />
➢La redéfinition du cadre dédié aux marques notoires (B).<br><br />
<br />
<br />
==A. La reconnaissance de droits sur la marque et sur le territoire chinois à l'utilisateur antérieur au dépôt par un tiers==<br />
<br />
'''1) Le droit à une défense active plus efficace reconnue à l'utilisateur antérieur de la marque déposée par un tiers'''<br />
<br />
La nouvelle Loi devrait permettre une protection accrue du droit exclusif sur la marque. En effet, le nouvel alinéa 3 de l'article 59 prévoit désormais une exception semblable au ''« fair use »'' que l'on<br />
retrouve aux Etats-Unis, et qui est destiné à faire barrage à l'application systématique du principe du premier déposant consacré par le droit des marques chinois et selon lequel : « le premier<br />
arrivé est le premier servi ».<br />
<br />
Ainsi, sous réserve de rapporter la preuve d'un usage antérieur à tout dépôt de la marque par un tiers sur le territoire chinois (d'une marque identique ou similaire pour des produits ou services<br />
identiques ou similaires) et que cet usage antérieur a permis de doter la marque d'une certaine réputation sur le territoire chinois, le déposant de la marque en Chine ne pourra pas légalement<br />
interdire l'usage de la marque en Chine tant que l'utilisateur antérieur cantonne cette utilisation à ce même champ d'application.<br />
<br />
Cette nouvelle procédure pourrait permettre aux titulaires de marques étrangères ayant ncommencé à commercialiser leurs produits et services en Chine sans s'être préoccupés d'enregistrer leur marque en Chine, d'éviter d'être bannis du marchés chinois.<br />
<br />
Ce moyen de défense pourrait compléter efficacement l'aménagement déjà mis en place en Octobre 2001 de l'article 64, qui prévoit que lorsque le déposant de mauvaise foi intente une action judiciaire à l'encontre de l'utilisateur antérieur de la marque, ce dernier pourra invoquer comme argument de défense : <u>« le non usage de la marque déposée au cours des 3 années qui précèdent les poursuites judiciaires »</u>. Pour que cette action réussisse, le déposant de mauvaise foi devra alors prouver qu'il a fait usage de la marque et à défaut, l'utilisateur antérieur de la marque ne pourra être condamné à verser des dommages et intérêts au déposant de mauvaise foi. Cet article avait essentiellement pour dessein de combattre les ''« trademark trolls »'' que l'on compare aux ''« patent trolls »'' originaires des USA (« chasseurs de brevets ») et dont le but est notamment de déposer des marques qui ne vont pas être exploitées puis de les revendre à un prix exorbitant aux utilisateurs antérieurs de la marque (pratique malheureusement courante en Chine qui en outre s'étend sur les noms de domaine).<br />
<br />
<br />
'''2) Le droit à une défense passive plus efficace reconnue à l'utilisateur antérieur de la marque déposée par un tiers'''<br />
<br />
La nouvelle Loi, prévoit la mise en place d'une défense que l'on pourrait qualifier de « passive ».<br />
<br />
En effet, le nouvel article 7 dispose que la demande d'enregistrement et l'exploitation d'une marque en Chine doivent être fondées sur le principe de « bonne foi ».<br />
<br />
Cette obligation de bonne foi constitue une avancée essentielle puisqu'elle permet de protéger les titulaires légitimes d'une marque non enregistrée des tiers déposants de mauvaise foi. Ainsi, le<br />
titulaire de droits antérieurs pourra fonder son action en annulation sur le fondement légal de la mauvaise foi, qui n'existait pas sous le régime antérieur, soit en apportant la preuve de la mauvaise foi du déposant, soit en prouvant que le tiers déposant avait eu connaissance de l'usage antérieur de la marque. Les règles de preuves destinées à prouver la mauvaise foi en sont, semble-t-il, simplifiées.<br />
<br />
<br />
==B. La reconnaissance renforcée des droits des détenteurs de marques notoires==<br />
<br />
'''1) Les conditions de détermination d'une marque notoire strictement encadrées'''<br />
<br />
La notion de marque notoire bénéficie d'une définition et d'un statut mieux encadrés.<br />
<br />
En premier lieu, les conditions de sa détermination ont fait l'objet de précisions. La Loi confirme ainsi à l'article 14 que la consécration du statut d'une marque notoire ne peut être obtenue qu'à<br />
l'occasion d'un litige. Ainsi, seules trois autorités seront habilitées à reconnaître une marque notoire :<br />
<br />
➢ l'Office des marques,<br><br />
➢ le Comité d'examen et d'arbitrage des marques,<br><br />
➢ Le juge judiciaire lors d'une action en contrefaçon.<br><br />
<br />
<br />
'''2) L'utilisation du terme « marque notoire » strictement encadrée'''<br />
<br />
La réforme du 30 août 2013 prévoit également certaines restrictions quant à l'utilisation de la dénomination de « marque notoire ».<br />
<br />
Les marques notoires ne pourront pas utiliser la notion de « marque notoire » sous peine d'une amende de 100.000 RMB :<br />
<br />
➢ Sur les produits, l'emballage des produits, les contenants des produits ;<br><br />
➢ Dans la publicité, la promotion ou autre activité commerciale.<br<<br />
<br />
<br />
=Conclusion=<br />
<br />
D'une manière générale, en adoptant cette réforme, il ne fait aucun doute que la volonté du législateur chinois fut d'en finir avec des procédures interminables tant au stade des enregistrements de marques qu'au stade des voies de recours en contestation des enregistrements, créant une situation d'insécurité juridique pénalisant les titulaires légitimes de marques.<br />
<br />
La volonté du législateur fut aussi de renforcer les moyens de la lutte contre le commerce du « pillage de marques » en s'appuyant sur le principe « premier arrivé, premier servi » et finalement de lutte contre la contrefaçon, en étendant la qualité de contrefacteur à toutes personnes ayant aidé à un acte de contrefaçon ou en introduisant la notion de récidive.<br />
<br />
Précisons qu'en matière de lutte contre la contrefaçon, l'octroi de dommages et intérêts punitifs en cas de violation de mauvaise foi des droits des titulaires légitimes des marques est désormais possible. Le montant de ces dommages peut aller de 1 à 3 fois : (a) la perte réelle subie par le titulaire des droits ; (b) le bénéfice du contrefacteur ou (c) le montant des redevances correspondant à une licence de marque. Dans les cas où – comme souvent - la détermination du montant réel du bénéfice de la contrefaçon est difficile à réaliser, le juge pourra appliquer le montant des dommages et intérêts relevé de 500.000 RMB à 3.000.000 RMB (soit 60 000 € à 360 000 €).<br />
<br />
Il convient d'examiner dans les mois à venir l'application effective des nouvelles dispositions de la Loi. Celle-ci devrait permettre une amélioration significative du régime du droit des marques dont le laxisme était jusque-là dénoncé de manière répétée tant par les opérateurs économiques que par les instances internationales.<br />
<br />
<br />
=Annexe=<br />
<br />
<br />
{| class="wikitable"<br />
|-<br />
! scope="col" width="15%" | <br />
! scope="col" width="42,5%" | Loi sur les Marques du 23 Août 1982 (révision du 27 Octobre 2001)<br />
! scope="col" width="42,5%" | Loi sur les Marques du 23 Août 1982 (révision du 30 Août 2013)<br />
|-<br />
! scope="row" width="15%" | Définition de la marque <br />
|width="50%"| Dans son '''article 8''', la loi sur les Marques prévoit expressément que la Marque peut être :<br />
''« tout signe visuel capable de distinguer les marchandises ou les services d'une personne physique, d'une personne morale ou de toute autre organisation de celles d'autres personnes ou organisations, y compris tout mot ; design ou lettre d'un alphabet, numéro, symbole tridimensionnel, combinaisons de couleurs et leur combinaison, une demande d'enregistrement doit être formulée »'', ce qui limite de fait les signes pouvant être enregistrés comme des marques. <br> <br />
La notion de marque notoire retenue par la loi chinois sur les marques faisait débat jusqu'aux précisions apportées par la nouvelle révision du 23 Août 2013. En effet, la notion de « Marque notoire » déjà présente dans la révision du 22 Février 1993, n'accordait qu'une reconnaissance administrative sans l'étendre aux marques étrangères.<br><br />
Ce statut peut désormais être reconnu par l'administration ou le juge, selon les critères suivants :<br><br />
1) le degré de connaissance du public concerné en l'occurrence le public chinois.<br><br />
2) La durée d'exploitation sur le sol chinois<br><br />
3) La publicité<br><br />
On peut attaquer une marque notoire enregistrée en Chine près de la chambre administrative des marques dans un délai de 5 ans ou sans délai si on peut prouver la mauvaise foi. La décision de la chambre administrative des marques peut faire l'objet d'un appel près des tribunaux chinois. <br><br />
|width="50%"|La définition de la Marque est désormais enrichie. <br />
Puisque dans son nouvel '''article 8''', désormais la loi prévoit la possibilité d'enregistrer les marques sonores.<br><br />
S'agissant des marques notoires, un statut propre leur a été accordé.<br><br />
Un nouveau paragraphe a été rajouté à l''''article 13'''. Cet ajout prévoit que le détenteur d'une marque notoire, peut faire une demande de protection de sa marque auprès de l'administration des marques s'il considère qu'il y a une violation de ses droits.<br><br />
'''L'article 14''' dans sa version modifiée, confirme la reconnaissance de la marque notoire au cours de litiges spécifiques.<br><br />
Seules trois autorités seront habilitées à reconnaître une marque notoire : l'Office des marques ; le Comité d'examen et d'arbitrage des marques et le juge.<br />
La révision du 30 août 2013, prévoit également certaines restrictions. Les marques notoires ne pourront pas utiliser la notion de « marque notoire » ou elles s'exposeront à une amende de 100.000 RMB :<br><br />
- Sur leurs produits, l'emballage des produits, les contenants des produits<br><br />
- Pour leur promotion, la publicité ou autre activité commerciale<br> <br />
|-<br />
! scope="row" width="15%" | Les procédures : Enregistrement, Contestation, Annulation<br />
|width="50%"|Dans ses articles 19 à 26, la loi sur les Marques prévoit que la demande d’enregistrement des marques peut se faire soit par une demande à l’Office des marques via un mandataire local soit<br />
en passant par la voie internationale.<br />
La procédure était longue : 12 mois pouvant aller jusqu’à 2 ans.<br><br />
Cette demande selon l’article 19 de la loi sur les marques se fait en fonction de chacune des catégories de la classification des marchandises prescrites et cette demande se fait par écrit par un formulaire qu’il faut déposer à l’Office des Marques.<br><br />
|width="50%"|La demande d’enregistrement de la Marque est désormais simplifiée :<br><br />
- En effet, l’article 22 alinéa 2 de la loi sur les marques prévoit la possibilité de faire un dépôt multi classes.<br><br />
- Et l’article 22 alinéa 3 prévoit également la possibilité de faire un dépôt électronique.<br><br />
Enfin, la révision de la loi sur les marques enrichie la procédure de demande d’enregistrement des marques en établissant dans son article 28 un calendrier clair et raccourci concernant toutes les<br />
étapes procédurales de l’examen de la demande d’enregistrent.<br><br />
Ainsi selon l’article 54, le délai de la procédure d’enregistrement sera de 9 mois dès lors que le demandeur du dépôt présente à l’office des marques un numéro d’enregistrement national.<br><br />
La durée d’une procédure en nullité d’une marque est désormais de 9 mois.<br><br />
La durée de la procédure d’opposition est désormais de 12 mois.<br><br />
L’opposant ne bénéficiera plus de la possibilité de contester devant la Chambre d’examen des marques et d’arbitrage (Trademark Review and Adjudication Board – TRAB) une décision concluant au rejet de l’opposition. Il pourra cependant engager une action en annulation devant le TRAB dès que la marque ayant fait l’objet de l’opposition sera enregistrée.<br><br />
L’Office des marques peut maintenant suspendre la procédure d’examen si son résultat dépend d’une autre procédure en cours.<br><br />
Le déposant pourra contester une décision de refus, surtout s’il apporte des modifications au libellé des produits et des services de sa marque ou en contestant le motif du refus absolu. Si à l’issue de la contestation, l’Office des marques confirme son refus cette décision sera susceptible d’un recours auprès du TRAB.<br />
|-<br />
! scope="row" width="15%" | Protection du droit exclusif d'usage la Marque<br />
|width="50%"|S’agissant de la protection du droit d’usage exclusif de la marque, la loi sur les marques dans sa version de 2001 instituait un régime en matière de protection de la propriété intellectuelle du « premier arrivé, premier servi » ou pouvant aussi être qualifié de « culte voué à l’antériorité » dans la mesure où celui qui est le premier à déposer une marque en Chine sera celui auquel tous les droits sur ce signe seront attribués.<br><br />
Ce régime était d’autant plus défavorable que même la preuve d’un usage antérieur de la marque sur le territoire chinois ne suffisait pas à bénéficier de droits sur le signe.<br />
Toutefois, les détenteurs d’une marque déposée en Chine par un tiers peuvent se défendre en évoquant l’argument du « non usage de la marque durant les 3 années qui précèdent les poursuites judiciaires » (article 64).<br />
|width="50%"|Une protection du droit exclusif d’usage de la marque perfectionnée.<br />
L’article 59 a été enrichi d’un 3e alinéa qui prévoit une exception au principe du « premier arrivé, premier servi » semblable au « Fair Use » américain : si on rapporte la preuve d’un usage antérieur au dépôt d’un tiers, et que cet usage a apporté un certain degré de réputation en Chine, on peut continuer à commercialiser, produire et exporter en Chine les produits sous cette marque.<br><br />
Le nouvel article 7 de la loi sur les marques prévoit désormais que la demande d’enregistrement et l’exploitation d’une marque en Chine doivent être fondées sur le principe de bonne foi.<br><br />
Ainsi, a contrario le réel titulaire des droits pourra invoquer la mauvaise foi du déposant de la marque et ce dernier devra prouver sa bonne foi.<br><br />
D’autre part, l’article 68 de la loi sur les marques prévoit des amendes beaucoup plus lourdes pour sanctionner la contrefaçon et les contrefaisants.<br><br />
L’amende maximale pour contrefaçon de marques est augmentée à hauteur de 3 millions de RMB.<br> <br />
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<html><br />
<a href="http://lagbd.org/index.php/Produire_et_distribuer_en_Chine_:_le_renforcement_de_la_protection_des_consommateurs_(cn)">Lire également La 3e réforme de la loi chinoise sur les marques est entrée en vigueur le 1er mai 2014 : sous le signe d'une réforme de fond (cn)<br />
</a><br />
</html><br />
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=Voir aussi=<br />
{{moteur (int)|Chine - loi sur les marques - 3ème réforme de fond}}</div>Itodoshttps://www.lagbd.org/index.php?title=La_3e_r%C3%A9forme_de_la_loi_chinoise_sur_les_marques_est_entr%C3%A9e_en_vigueur_le_1er_mai_2014_:_sous_le_signe_d%27une_r%C3%A9forme_de_fond_(cn)&diff=59052La 3e réforme de la loi chinoise sur les marques est entrée en vigueur le 1er mai 2014 : sous le signe d'une réforme de fond (cn)2014-12-05T16:19:34Z<p>Itodos : A protégé « La 3e réforme de la loi chinoise sur les marques est entrée en vigueur le 1er mai 2014 : sous le signe d'une réforme de fond (cn) » ([Éditer=Administrateurs uniquement] (infini) [Déplacer=Administrateurs uniquement] (infini))</p>
<hr />
<div> [[Chine]] > [[Droit civil cn|Droit civil]] > [[Propriété intellectuelle (cn)|Propriété intellectuelle ]] > [[Droit des marques cn| Droit des marques]]<br />
[[Image:cn_flag.png|framed|]]<br />
[[Catégorie: Chine]] [[Catégorie : Droit civil (cn)]] [[Catégorie: Propriété intellectuelle (cn)]] [[Catégorie : Marques (cn)]] [[Catégorie : Contrefaçon (cn)]]<br />
{{Article juridique<br />
|Territoire=Chine<br />
}}<br />
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<br />
Auteur : Alina Quach<br><br />
Avocat à la Cour<br><br />
Publié le 13 novembre 2014 sur le [http://www.asiallians.com/ site du cabinet Asiallians]<br />
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''Mots clefs : Marques, dépôt, enregistrement, loi, réforme, fraude, contrefaçon '' <br />
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'''Plus de 10 ans après les précédentes modifications de la loi chinoise sur les Marques du 23 Août 1982 (le 22 Février 1993 et le 27 Octobre 2001), une troisième réforme a été initiée par le comité permanent de l'Assemblée Populaire Nationale de Chine le 30 Août 2013.'''<br />
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''En 2013, le nombre de marques déposées en Chine s'élevait à 6,8 millions. Ce chiffre lui a permis de détrôner les Etats-Unis et d'occuper la première place mondiale en nombre de dépôts de marques et en nombre de marques enregistrées.''<br />
<br />
''Cette première place mondiale a fait basculer la Chine du côté des Etats pour qui la protection des marques des entreprises chinoises et étrangères est un enjeu primordial.''<br />
<br />
''Or le contexte juridique actuel en Chine se caractérise par un nombre de contentieux croissant mettant en cause directement les dépôts frauduleux de marques sur le territoire chinois. Nous pouvons espérer que la révision de la loi chinoise sur les marques, entrée en vigueur le 1er Mai 2014, apportera plus de transparence et une plus grande égalité entre les titulaires de droits sur des signes distinctifs.''<br />
<br />
''La réforme de la loi du 30 Août 2013 (ci-après « la Loi ») modifie 34 des 64 articles de la loi précédente, ajoute 13 nouveaux articles et 6 nouvelles dispositions, et supprime 3 articles. Ce texte, qui a été à soumis à un examen et à de nombreux débats durant plus de 2 ans, était très attendu par les titulaires et les déposants de marques mais également par les victimes de dépôts frauduleux en Chine.''<br />
<br />
''De cet amendement se dégagent sept idées directrices et majeures qui traduisent les objectifs poursuivis par le Comité Permanent de l'Assemblée Populaire Nationale :<br>''<br />
<br />
''1. Adopter un système de dépôt multi-classes et réduire les délais d'attente des différentes procédures;<br>''<br />
''2. Ajouter les marques sonores aux autres titres pouvant être enregistrés à titre de marque;<br>''<br />
''3. Augmenter le montant maximum de l'amende pour délit de contrefaçon à 3 million de RMB;<br>''<br />
''4. Modifier les procédures de contentieux en matière de marques et effectuer une séparation nette entre les actions en opposition et celles en nullité;<br>''<br />
''5. Modifier la procédure d'opposition suite à une décision de l'Office des marques et effectuer une séparation claire entre la procédure fondée sur des motifs dits absolus et celles fondées sur des motifs relatifs de refus, et supprimer la procédure de révision en cas de décision de l'Office des marques défavorable à l'opposant en 1ère instance;<br>''<br />
''6. Définir l'étendue de la protection et le statut dont bénéficient les marques notoires;<br>''<br />
''7. Renforcer le principe de bonne foi et ainsi mettre fin au parasitisme des marques.<br>''<br />
<br />
''Cette révision en date du 30 Août 2013 se caractérise par les améliorations notables qu'elle apporte d'une part en matière de procédures qui en ressortent largement simplifiées (I) et, d'autre part en<br />
ce qui concerne l'usage d'une marque non enregistrée sur le territoire chinois qui est désormais de nature à faire naître des droits (II).''<br />
<br />
<br />
=I. Des procédures simplifiées destinées à être plus efficaces=<br />
<br />
La nouvelle Loi est essentiellement caractérisée par la simplification des procédures qu'elle institue.<br />
<br />
En effet, c'est d'abord au stade de la procédure d'enregistrement d'une marque que les déposants bénéficient d'une telle simplification (A) mais également, force est de constater la volonté du législateur de simplifier les procédures pouvant être engagées contre les décisions de l'administration des marques (B).<br />
<br />
<br />
==A. La procédure d'enregistrement de la marque==<br />
<br />
'''1) Une procédure désormais enfermée dans un délai légal d'examen au fond de 9 mois'''<br />
<br />
L'article 28 de la Loi dans sa nouvelle version prévoit un nouveau calendrier clair et raccourci pour toutes les procédures d'enregistrement et de dépôt de marques.<br />
<br />
Désormais, '''l'article 54''' de la Loi dispose que le délai de procédure pour le dépôt et l'enregistrement d'une marque est raccourci, passant en pratique de 18 à 24 mois actuellement à 9 mois à compter de la date d'attribution par l'Office des marques d'un numéro d'enregistrement national de la marque. Cette modification de la procédure permettra aux déposants de gagner du temps et de mieux sécuriser leurs droits de propriété intellectuelle en Chine selon un calendrier plus en phase avec les éventuels projets de développement économique (fabrication de produits en Chine, distribution, octroi de franchises, etc...)<br />
<br />
<br />
'''2) Une procédure d'enregistrement désormais multi-classes et ouverte aux signes distinctifs sonores'''<br />
<br />
L'article 8 de la Loi redéfinit la marque et permet désormais l'enregistrement des marques sonores.<br />
<br />
Une autre amélioration notable est prévue par '''l'article 22 aux alinéas 2 et 3''' qui prévoient respectivement : la possibilité de faire des dépôts de marques multi-classes et des dépôts électroniques si leur libellé est standard. Ainsi, il ne sera plus obligatoire d'effectuer un dépôt de marque classe par classe (ce qui pouvait expliquer dans une certaine mesure la première place mondiale dévolue à la Chine concernant les dépôts et enregistrements de marques).<br />
<br />
Cet ajout complète opportunément la procédure de dépôt et d'enregistrement d'une marque, ce qui devrait alléger les formalités tant au stade des dépôts que des éventuelles procédures de contestation de tels dépôts qui seront, en toute logique, jointes.<br />
<br />
Enfin une autre innovation importante concernant l'examen d'une marque est à relever :<br><br />
<br />
➢L'Office des marques peut désormais suspendre la procédure d'examen de la marque si son résultat dépend d'une autre procédure en cours.<br><br />
➢A noter également la possibilité d'un renouvellement de l'enregistrement de la marque jusqu'à un an avant l'échéance.<br><br />
<br />
<br />
==B. Les procédures pouvant être engagées contre ou près de l’Office des marques :==<br />
<br />
Les procédures engagées aux fins d'annulation de la marque ou en contestation d'une décision de l'administration des marques, ont elles aussi subi un véritable « lifting ».<br />
<br />
<br />
'''1) La procédure d'annulation de la marque et d'opposition à l'enregistrement de la marque: deux procédures distinctes et complémentaires'''<br />
<br />
La nouvelle Loi modifie non seulement les délais des différentes procédures mais établit une véritable séparation entre la procédure d'annulation de la marque et celle en opposition de la marque :<br />
L'article 54 de la Loi prévoit désormais que la durée de la procédure de recours en nullité de la marque est réduite à 9 mois.<br />
<br />
La durée de la procédure d'opposition à une marque est aussi enfermée dans des délais plus stricts de 12 mois sous lesquels les examinateurs doivent prendre une décision administrative faisant grief (auparavant les délais pouvaient être de plus de 24 mois). Ce délai court à compter des 3 mois suivant la publication de la demande d'enregistrement de la marque. A noter également que poursuivant l'objectif de sécurité juridique, cette réforme supprime la possibilité offerte à l'opposant de faire appel devant la Chambre d'examen des marques et d'arbitrage (TRAB) d'une décision qui rejette le recours en opposition de la marque. L'opposant pourra toutefois engager une action en annulation de marque devant le TRAB.<br />
<br />
<br />
'''2) La procédure en contestation d'une décision de refus d'enregistrement de la marque'''<br />
<br />
Contrairement à l'opposant, le déposant de la marque pourra lui faire appel de la décision de refus de l'Office des marques d'enregistrer la marque.<br />
<br />
Cette nouvelle possibilité pourrait être d'autant plus efficiente que le déposant apportera des modifications au libellé des produits et des services de sa marque de sorte à prendre en compte les remarques administratives ou s'il conteste le motif du refus absolu.<br />
<br />
Ne se limitant pas à des avancées purement procédurales, la nouvelle Loi consacre la notion d' « usage antérieur » de nature à faire naitre un droit.<br />
<br />
<br />
=II. Le simple usage d'une marque non enregistrée sur le territoire chinois pourrait désormais être suffisant pour consacrer la reconnaissance de droits sur la marque=<br />
<br />
La nouvelle Loi pourrait bien constituer une véritable '''« révolution »''' en matière de propriété intellectuelle en intégrant à part entière deux postulats que l'on retrouve dans les standards internationaux :<br />
<br />
➢La reconnaissance de droits sur la marque à une personne qui utiliserait la marque antérieurement au dépôt d’un tiers (A),<br><br />
➢La redéfinition du cadre dédié aux marques notoires (B).<br><br />
<br />
<br />
==A. La reconnaissance de droits sur la marque et sur le territoire chinois à l'utilisateur antérieur au dépôt par un tiers==<br />
<br />
'''1) Le droit à une défense active plus efficace reconnue à l'utilisateur antérieur de la marque déposée par un tiers'''<br />
<br />
La nouvelle Loi devrait permettre une protection accrue du droit exclusif sur la marque. En effet, le nouvel alinéa 3 de l'article 59 prévoit désormais une exception semblable au ''« fair use »'' que l'on<br />
retrouve aux Etats-Unis, et qui est destiné à faire barrage à l'application systématique du principe du premier déposant consacré par le droit des marques chinois et selon lequel : « le premier<br />
arrivé est le premier servi ».<br />
<br />
Ainsi, sous réserve de rapporter la preuve d'un usage antérieur à tout dépôt de la marque par un tiers sur le territoire chinois (d'une marque identique ou similaire pour des produits ou services<br />
identiques ou similaires) et que cet usage antérieur a permis de doter la marque d'une certaine réputation sur le territoire chinois, le déposant de la marque en Chine ne pourra pas légalement<br />
interdire l'usage de la marque en Chine tant que l'utilisateur antérieur cantonne cette utilisation à ce même champ d'application.<br />
<br />
Cette nouvelle procédure pourrait permettre aux titulaires de marques étrangères ayant ncommencé à commercialiser leurs produits et services en Chine sans s'être préoccupés d'enregistrer leur marque en Chine, d'éviter d'être bannis du marchés chinois.<br />
<br />
Ce moyen de défense pourrait compléter efficacement l'aménagement déjà mis en place en Octobre 2001 de l'article 64, qui prévoit que lorsque le déposant de mauvaise foi intente une action judiciaire à l'encontre de l'utilisateur antérieur de la marque, ce dernier pourra invoquer comme argument de défense : <u>« le non usage de la marque déposée au cours des 3 années qui précèdent les poursuites judiciaires »</u>. Pour que cette action réussisse, le déposant de mauvaise foi devra alors prouver qu'il a fait usage de la marque et à défaut, l'utilisateur antérieur de la marque ne pourra être condamné à verser des dommages et intérêts au déposant de mauvaise foi. Cet article avait essentiellement pour dessein de combattre les ''« trademark trolls »'' que l'on compare aux ''« patent trolls »'' originaires des USA (« chasseurs de brevets ») et dont le but est notamment de déposer des marques qui ne vont pas être exploitées puis de les revendre à un prix exorbitant aux utilisateurs antérieurs de la marque (pratique malheureusement courante en Chine qui en outre s'étend sur les noms de domaine).<br />
<br />
<br />
'''2) Le droit à une défense passive plus efficace reconnue à l'utilisateur antérieur de la marque déposée par un tiers'''<br />
<br />
La nouvelle Loi, prévoit la mise en place d'une défense que l'on pourrait qualifier de « passive ».<br />
<br />
En effet, le nouvel article 7 dispose que la demande d'enregistrement et l'exploitation d'une marque en Chine doivent être fondées sur le principe de « bonne foi ».<br />
<br />
Cette obligation de bonne foi constitue une avancée essentielle puisqu'elle permet de protéger les titulaires légitimes d'une marque non enregistrée des tiers déposants de mauvaise foi. Ainsi, le<br />
titulaire de droits antérieurs pourra fonder son action en annulation sur le fondement légal de la mauvaise foi, qui n'existait pas sous le régime antérieur, soit en apportant la preuve de la mauvaise foi du déposant, soit en prouvant que le tiers déposant avait eu connaissance de l'usage antérieur de la marque. Les règles de preuves destinées à prouver la mauvaise foi en sont, semble-t-il, simplifiées.<br />
<br />
<br />
==B. La reconnaissance renforcée des droits des détenteurs de marques notoires==<br />
<br />
'''1) Les conditions de détermination d'une marque notoire strictement encadrées'''<br />
<br />
La notion de marque notoire bénéficie d'une définition et d'un statut mieux encadrés.<br />
<br />
En premier lieu, les conditions de sa détermination ont fait l'objet de précisions. La Loi confirme ainsi à l'article 14 que la consécration du statut d'une marque notoire ne peut être obtenue qu'à<br />
l'occasion d'un litige. Ainsi, seules trois autorités seront habilitées à reconnaître une marque notoire :<br />
<br />
➢ l'Office des marques,<br><br />
➢ le Comité d'examen et d'arbitrage des marques,<br><br />
➢ Le juge judiciaire lors d'une action en contrefaçon.<br><br />
<br />
<br />
'''2) L'utilisation du terme « marque notoire » strictement encadrée'''<br />
<br />
La réforme du 30 août 2013 prévoit également certaines restrictions quant à l'utilisation de la dénomination de « marque notoire ».<br />
<br />
Les marques notoires ne pourront pas utiliser la notion de « marque notoire » sous peine d'une amende de 100.000 RMB :<br />
<br />
➢ Sur les produits, l'emballage des produits, les contenants des produits ;<br><br />
➢ Dans la publicité, la promotion ou autre activité commerciale.<br<<br />
<br />
<br />
=Conclusion=<br />
<br />
D'une manière générale, en adoptant cette réforme, il ne fait aucun doute que la volonté du législateur chinois fut d'en finir avec des procédures interminables tant au stade des enregistrements de marques qu'au stade des voies de recours en contestation des enregistrements, créant une situation d'insécurité juridique pénalisant les titulaires légitimes de marques.<br />
<br />
La volonté du législateur fut aussi de renforcer les moyens de la lutte contre le commerce du « pillage de marques » en s'appuyant sur le principe « premier arrivé, premier servi » et finalement de lutte contre la contrefaçon, en étendant la qualité de contrefacteur à toutes personnes ayant aidé à un acte de contrefaçon ou en introduisant la notion de récidive.<br />
<br />
Précisons qu'en matière de lutte contre la contrefaçon, l'octroi de dommages et intérêts punitifs en cas de violation de mauvaise foi des droits des titulaires légitimes des marques est désormais possible. Le montant de ces dommages peut aller de 1 à 3 fois : (a) la perte réelle subie par le titulaire des droits ; (b) le bénéfice du contrefacteur ou (c) le montant des redevances correspondant à une licence de marque. Dans les cas où – comme souvent - la détermination du montant réel du bénéfice de la contrefaçon est difficile à réaliser, le juge pourra appliquer le montant des dommages et intérêts relevé de 500.000 RMB à 3.000.000 RMB (soit 60 000 € à 360 000 €).<br />
<br />
Il convient d'examiner dans les mois à venir l'application effective des nouvelles dispositions de la Loi. Celle-ci devrait permettre une amélioration significative du régime du droit des marques dont le laxisme était jusque-là dénoncé de manière répétée tant par les opérateurs économiques que par les instances internationales.<br />
<br />
<br />
=Annexe=<br />
<br />
<br />
{| class="wikitable"<br />
|-<br />
! scope="col" width="15%" | <br />
! scope="col" width="42,5%" | Loi sur les Marques du 23 Août 1982 (révision du 27 Octobre 2001)<br />
! scope="col" width="42,5%" | Loi sur les Marques du 23 Août 1982 (révision du 30 Août 2013)<br />
|-<br />
! scope="row" width="15%" | Définition de la marque <br />
|width="50%"| Dans son '''article 8''', la loi sur les Marques prévoit expressément que la Marque peut être :<br />
''« tout signe visuel capable de distinguer les marchandises ou les services d'une personne physique, d'une personne morale ou de toute autre organisation de celles d'autres personnes ou organisations, y compris tout mot ; design ou lettre d'un alphabet, numéro, symbole tridimensionnel, combinaisons de couleurs et leur combinaison, une demande d'enregistrement doit être formulée »'', ce qui limite de fait les signes pouvant être enregistrés comme des marques. <br> <br />
La notion de marque notoire retenue par la loi chinois sur les marques faisait débat jusqu'aux précisions apportées par la nouvelle révision du 23 Août 2013. En effet, la notion de « Marque notoire » déjà présente dans la révision du 22 Février 1993, n'accordait qu'une reconnaissance administrative sans l'étendre aux marques étrangères.<br><br />
Ce statut peut désormais être reconnu par l'administration ou le juge, selon les critères suivants :<br><br />
1) le degré de connaissance du public concerné en l'occurrence le public chinois.<br><br />
2) La durée d'exploitation sur le sol chinois<br><br />
3) La publicité<br><br />
On peut attaquer une marque notoire enregistrée en Chine près de la chambre administrative des marques dans un délai de 5 ans ou sans délai si on peut prouver la mauvaise foi. La décision de la chambre administrative des marques peut faire l'objet d'un appel près des tribunaux chinois. <br><br />
|width="50%"|La définition de la Marque est désormais enrichie. <br />
Puisque dans son nouvel '''article 8''', désormais la loi prévoit la possibilité d'enregistrer les marques sonores.<br><br />
S'agissant des marques notoires, un statut propre leur a été accordé.<br><br />
Un nouveau paragraphe a été rajouté à l''''article 13'''. Cet ajout prévoit que le détenteur d'une marque notoire, peut faire une demande de protection de sa marque auprès de l'administration des marques s'il considère qu'il y a une violation de ses droits.<br><br />
'''L'article 14''' dans sa version modifiée, confirme la reconnaissance de la marque notoire au cours de litiges spécifiques.<br><br />
Seules trois autorités seront habilitées à reconnaître une marque notoire : l'Office des marques ; le Comité d'examen et d'arbitrage des marques et le juge.<br />
La révision du 30 août 2013, prévoit également certaines restrictions. Les marques notoires ne pourront pas utiliser la notion de « marque notoire » ou elles s'exposeront à une amende de 100.000 RMB :<br><br />
- Sur leurs produits, l'emballage des produits, les contenants des produits<br><br />
- Pour leur promotion, la publicité ou autre activité commerciale<br> <br />
|-<br />
! scope="row" width="15%" | Les procédures : Enregistrement, Contestation, Annulation<br />
|width="50%"|Dans ses articles 19 à 26, la loi sur les Marques prévoit que la demande d’enregistrement des marques peut se faire soit par une demande à l’Office des marques via un mandataire local soit<br />
en passant par la voie internationale.<br />
La procédure était longue : 12 mois pouvant aller jusqu’à 2 ans.<br><br />
Cette demande selon l’article 19 de la loi sur les marques se fait en fonction de chacune des catégories de la classification des marchandises prescrites et cette demande se fait par écrit par un formulaire qu’il faut déposer à l’Office des Marques.<br><br />
|width="50%"|La demande d’enregistrement de la Marque est désormais simplifiée :<br><br />
- En effet, l’article 22 alinéa 2 de la loi sur les marques prévoit la possibilité de faire un dépôt multi classes.<br><br />
- Et l’article 22 alinéa 3 prévoit également la possibilité de faire un dépôt électronique.<br><br />
Enfin, la révision de la loi sur les marques enrichie la procédure de demande d’enregistrement des marques en établissant dans son article 28 un calendrier clair et raccourci concernant toutes les<br />
étapes procédurales de l’examen de la demande d’enregistrent.<br><br />
Ainsi selon l’article 54, le délai de la procédure d’enregistrement sera de 9 mois dès lors que le demandeur du dépôt présente à l’office des marques un numéro d’enregistrement national.<br><br />
La durée d’une procédure en nullité d’une marque est désormais de 9 mois.<br><br />
La durée de la procédure d’opposition est désormais de 12 mois.<br><br />
L’opposant ne bénéficiera plus de la possibilité de contester devant la Chambre d’examen des marques et d’arbitrage (Trademark Review and Adjudication Board – TRAB) une décision concluant au rejet de l’opposition. Il pourra cependant engager une action en annulation devant le TRAB dès que la marque ayant fait l’objet de l’opposition sera enregistrée.<br><br />
L’Office des marques peut maintenant suspendre la procédure d’examen si son résultat dépend d’une autre procédure en cours.<br><br />
Le déposant pourra contester une décision de refus, surtout s’il apporte des modifications au libellé des produits et des services de sa marque ou en contestant le motif du refus absolu. Si à l’issue de la contestation, l’Office des marques confirme son refus cette décision sera susceptible d’un recours auprès du TRAB.<br />
|-<br />
! scope="row" width="15%" | Protection du droit exclusif d'usage la Marque<br />
|width="50%"|S’agissant de la protection du droit d’usage exclusif de la marque, la loi sur les marques dans sa version de 2001 instituait un régime en matière de protection de la propriété intellectuelle du « premier arrivé, premier servi » ou pouvant aussi être qualifié de « culte voué à l’antériorité » dans la mesure où celui qui est le premier à déposer une marque en Chine sera celui auquel tous les droits sur ce signe seront attribués.<br><br />
Ce régime était d’autant plus défavorable que même la preuve d’un usage antérieur de la marque sur le territoire chinois ne suffisait pas à bénéficier de droits sur le signe.<br />
Toutefois, les détenteurs d’une marque déposée en Chine par un tiers peuvent se défendre en évoquant l’argument du « non usage de la marque durant les 3 années qui précèdent les poursuites judiciaires » (article 64).<br />
|width="50%"|Une protection du droit exclusif d’usage de la marque perfectionnée.<br />
L’article 59 a été enrichi d’un 3e alinéa qui prévoit une exception au principe du « premier arrivé, premier servi » semblable au « Fair Use » américain : si on rapporte la preuve d’un usage antérieur au dépôt d’un tiers, et que cet usage a apporté un certain degré de réputation en Chine, on peut continuer à commercialiser, produire et exporter en Chine les produits sous cette marque.<br><br />
Le nouvel article 7 de la loi sur les marques prévoit désormais que la demande d’enregistrement et l’exploitation d’une marque en Chine doivent être fondées sur le principe de bonne foi.<br><br />
Ainsi, a contrario le réel titulaire des droits pourra invoquer la mauvaise foi du déposant de la marque et ce dernier devra prouver sa bonne foi.<br><br />
D’autre part, l’article 68 de la loi sur les marques prévoit des amendes beaucoup plus lourdes pour sanctionner la contrefaçon et les contrefaisants.<br><br />
L’amende maximale pour contrefaçon de marques est augmentée à hauteur de 3 millions de RMB.<br> <br />
|}<br />
<br />
<br />
=Voir aussi=<br />
{{moteur (int)|Chine - loi sur les marques - 3ème réforme de fond}}</div>Itodoshttps://www.lagbd.org/index.php?title=Cat%C3%A9gorie:Contrefa%C3%A7on_(cn)&diff=59051Catégorie:Contrefaçon (cn)2014-12-05T16:19:26Z<p>Itodos : Nouvelle page : Contrefaçon (cn)</p>
<hr />
<div>Contrefaçon (cn)</div>Itodoshttps://www.lagbd.org/index.php?title=La_3e_r%C3%A9forme_de_la_loi_chinoise_sur_les_marques_est_entr%C3%A9e_en_vigueur_le_1er_mai_2014_:_sous_le_signe_d%27une_r%C3%A9forme_de_fond_(cn)&diff=59050La 3e réforme de la loi chinoise sur les marques est entrée en vigueur le 1er mai 2014 : sous le signe d'une réforme de fond (cn)2014-12-05T16:19:15Z<p>Itodos : </p>
<hr />
<div> [[Chine]] > [[Droit civil cn|Droit civil]] > [[Propriété intellectuelle (cn)|Propriété intellectuelle ]] > [[Droit des marques cn| Droit des marques]]<br />
[[Image:cn_flag.png|framed|]]<br />
[[Catégorie: Chine]] [[Catégorie : Droit civil (cn)]] [[Catégorie: Propriété intellectuelle (cn)]] [[Catégorie : Marques (cn)]] [[Catégorie : Contrefaçon (cn)]]<br />
{{Article juridique<br />
|Territoire=Chine<br />
}}<br />
<br />
<br />
Auteur : Alina Quach<br><br />
Avocat à la Cour<br><br />
Publié le 13 novembre 2014 sur le [http://www.asiallians.com/ site du cabinet Asiallians]<br />
<br />
<br />
<br />
''Mots clefs : Marques, dépôt, enregistrement, loi, réforme, fraude, contrefaçon '' <br />
<br />
<br />
<br />
'''Plus de 10 ans après les précédentes modifications de la loi chinoise sur les Marques du 23 Août 1982 (le 22 Février 1993 et le 27 Octobre 2001), une troisième réforme a été initiée par le comité permanent de l'Assemblée Populaire Nationale de Chine le 30 Août 2013.'''<br />
<br />
<br />
''En 2013, le nombre de marques déposées en Chine s'élevait à 6,8 millions. Ce chiffre lui a permis de détrôner les Etats-Unis et d'occuper la première place mondiale en nombre de dépôts de marques et en nombre de marques enregistrées.''<br />
<br />
''Cette première place mondiale a fait basculer la Chine du côté des Etats pour qui la protection des marques des entreprises chinoises et étrangères est un enjeu primordial.''<br />
<br />
''Or le contexte juridique actuel en Chine se caractérise par un nombre de contentieux croissant mettant en cause directement les dépôts frauduleux de marques sur le territoire chinois. Nous pouvons espérer que la révision de la loi chinoise sur les marques, entrée en vigueur le 1er Mai 2014, apportera plus de transparence et une plus grande égalité entre les titulaires de droits sur des signes distinctifs.''<br />
<br />
''La réforme de la loi du 30 Août 2013 (ci-après « la Loi ») modifie 34 des 64 articles de la loi précédente, ajoute 13 nouveaux articles et 6 nouvelles dispositions, et supprime 3 articles. Ce texte, qui a été à soumis à un examen et à de nombreux débats durant plus de 2 ans, était très attendu par les titulaires et les déposants de marques mais également par les victimes de dépôts frauduleux en Chine.''<br />
<br />
''De cet amendement se dégagent sept idées directrices et majeures qui traduisent les objectifs poursuivis par le Comité Permanent de l'Assemblée Populaire Nationale :<br>''<br />
<br />
''1. Adopter un système de dépôt multi-classes et réduire les délais d'attente des différentes procédures;<br>''<br />
''2. Ajouter les marques sonores aux autres titres pouvant être enregistrés à titre de marque;<br>''<br />
''3. Augmenter le montant maximum de l'amende pour délit de contrefaçon à 3 million de RMB;<br>''<br />
''4. Modifier les procédures de contentieux en matière de marques et effectuer une séparation nette entre les actions en opposition et celles en nullité;<br>''<br />
''5. Modifier la procédure d'opposition suite à une décision de l'Office des marques et effectuer une séparation claire entre la procédure fondée sur des motifs dits absolus et celles fondées sur des motifs relatifs de refus, et supprimer la procédure de révision en cas de décision de l'Office des marques défavorable à l'opposant en 1ère instance;<br>''<br />
''6. Définir l'étendue de la protection et le statut dont bénéficient les marques notoires;<br>''<br />
''7. Renforcer le principe de bonne foi et ainsi mettre fin au parasitisme des marques.<br>''<br />
<br />
''Cette révision en date du 30 Août 2013 se caractérise par les améliorations notables qu'elle apporte d'une part en matière de procédures qui en ressortent largement simplifiées (I) et, d'autre part en<br />
ce qui concerne l'usage d'une marque non enregistrée sur le territoire chinois qui est désormais de nature à faire naître des droits (II).''<br />
<br />
<br />
=I. Des procédures simplifiées destinées à être plus efficaces=<br />
<br />
La nouvelle Loi est essentiellement caractérisée par la simplification des procédures qu'elle institue.<br />
<br />
En effet, c'est d'abord au stade de la procédure d'enregistrement d'une marque que les déposants bénéficient d'une telle simplification (A) mais également, force est de constater la volonté du législateur de simplifier les procédures pouvant être engagées contre les décisions de l'administration des marques (B).<br />
<br />
<br />
==A. La procédure d'enregistrement de la marque==<br />
<br />
'''1) Une procédure désormais enfermée dans un délai légal d'examen au fond de 9 mois'''<br />
<br />
L'article 28 de la Loi dans sa nouvelle version prévoit un nouveau calendrier clair et raccourci pour toutes les procédures d'enregistrement et de dépôt de marques.<br />
<br />
Désormais, '''l'article 54''' de la Loi dispose que le délai de procédure pour le dépôt et l'enregistrement d'une marque est raccourci, passant en pratique de 18 à 24 mois actuellement à 9 mois à compter de la date d'attribution par l'Office des marques d'un numéro d'enregistrement national de la marque. Cette modification de la procédure permettra aux déposants de gagner du temps et de mieux sécuriser leurs droits de propriété intellectuelle en Chine selon un calendrier plus en phase avec les éventuels projets de développement économique (fabrication de produits en Chine, distribution, octroi de franchises, etc...)<br />
<br />
<br />
'''2) Une procédure d'enregistrement désormais multi-classes et ouverte aux signes distinctifs sonores'''<br />
<br />
L'article 8 de la Loi redéfinit la marque et permet désormais l'enregistrement des marques sonores.<br />
<br />
Une autre amélioration notable est prévue par '''l'article 22 aux alinéas 2 et 3''' qui prévoient respectivement : la possibilité de faire des dépôts de marques multi-classes et des dépôts électroniques si leur libellé est standard. Ainsi, il ne sera plus obligatoire d'effectuer un dépôt de marque classe par classe (ce qui pouvait expliquer dans une certaine mesure la première place mondiale dévolue à la Chine concernant les dépôts et enregistrements de marques).<br />
<br />
Cet ajout complète opportunément la procédure de dépôt et d'enregistrement d'une marque, ce qui devrait alléger les formalités tant au stade des dépôts que des éventuelles procédures de contestation de tels dépôts qui seront, en toute logique, jointes.<br />
<br />
Enfin une autre innovation importante concernant l'examen d'une marque est à relever :<br><br />
<br />
➢L'Office des marques peut désormais suspendre la procédure d'examen de la marque si son résultat dépend d'une autre procédure en cours.<br><br />
➢A noter également la possibilité d'un renouvellement de l'enregistrement de la marque jusqu'à un an avant l'échéance.<br><br />
<br />
<br />
==B. Les procédures pouvant être engagées contre ou près de l’Office des marques :==<br />
<br />
Les procédures engagées aux fins d'annulation de la marque ou en contestation d'une décision de l'administration des marques, ont elles aussi subi un véritable « lifting ».<br />
<br />
<br />
'''1) La procédure d'annulation de la marque et d'opposition à l'enregistrement de la marque: deux procédures distinctes et complémentaires'''<br />
<br />
La nouvelle Loi modifie non seulement les délais des différentes procédures mais établit une véritable séparation entre la procédure d'annulation de la marque et celle en opposition de la marque :<br />
L'article 54 de la Loi prévoit désormais que la durée de la procédure de recours en nullité de la marque est réduite à 9 mois.<br />
<br />
La durée de la procédure d'opposition à une marque est aussi enfermée dans des délais plus stricts de 12 mois sous lesquels les examinateurs doivent prendre une décision administrative faisant grief (auparavant les délais pouvaient être de plus de 24 mois). Ce délai court à compter des 3 mois suivant la publication de la demande d'enregistrement de la marque. A noter également que poursuivant l'objectif de sécurité juridique, cette réforme supprime la possibilité offerte à l'opposant de faire appel devant la Chambre d'examen des marques et d'arbitrage (TRAB) d'une décision qui rejette le recours en opposition de la marque. L'opposant pourra toutefois engager une action en annulation de marque devant le TRAB.<br />
<br />
<br />
'''2) La procédure en contestation d'une décision de refus d'enregistrement de la marque'''<br />
<br />
Contrairement à l'opposant, le déposant de la marque pourra lui faire appel de la décision de refus de l'Office des marques d'enregistrer la marque.<br />
<br />
Cette nouvelle possibilité pourrait être d'autant plus efficiente que le déposant apportera des modifications au libellé des produits et des services de sa marque de sorte à prendre en compte les remarques administratives ou s'il conteste le motif du refus absolu.<br />
<br />
Ne se limitant pas à des avancées purement procédurales, la nouvelle Loi consacre la notion d' « usage antérieur » de nature à faire naitre un droit.<br />
<br />
<br />
=II. Le simple usage d'une marque non enregistrée sur le territoire chinois pourrait désormais être suffisant pour consacrer la reconnaissance de droits sur la marque=<br />
<br />
La nouvelle Loi pourrait bien constituer une véritable '''« révolution »''' en matière de propriété intellectuelle en intégrant à part entière deux postulats que l'on retrouve dans les standards internationaux :<br />
<br />
➢La reconnaissance de droits sur la marque à une personne qui utiliserait la marque antérieurement au dépôt d’un tiers (A),<br><br />
➢La redéfinition du cadre dédié aux marques notoires (B).<br><br />
<br />
<br />
==A. La reconnaissance de droits sur la marque et sur le territoire chinois à l'utilisateur antérieur au dépôt par un tiers==<br />
<br />
'''1) Le droit à une défense active plus efficace reconnue à l'utilisateur antérieur de la marque déposée par un tiers'''<br />
<br />
La nouvelle Loi devrait permettre une protection accrue du droit exclusif sur la marque. En effet, le nouvel alinéa 3 de l'article 59 prévoit désormais une exception semblable au ''« fair use »'' que l'on<br />
retrouve aux Etats-Unis, et qui est destiné à faire barrage à l'application systématique du principe du premier déposant consacré par le droit des marques chinois et selon lequel : « le premier<br />
arrivé est le premier servi ».<br />
<br />
Ainsi, sous réserve de rapporter la preuve d'un usage antérieur à tout dépôt de la marque par un tiers sur le territoire chinois (d'une marque identique ou similaire pour des produits ou services<br />
identiques ou similaires) et que cet usage antérieur a permis de doter la marque d'une certaine réputation sur le territoire chinois, le déposant de la marque en Chine ne pourra pas légalement<br />
interdire l'usage de la marque en Chine tant que l'utilisateur antérieur cantonne cette utilisation à ce même champ d'application.<br />
<br />
Cette nouvelle procédure pourrait permettre aux titulaires de marques étrangères ayant ncommencé à commercialiser leurs produits et services en Chine sans s'être préoccupés d'enregistrer leur marque en Chine, d'éviter d'être bannis du marchés chinois.<br />
<br />
Ce moyen de défense pourrait compléter efficacement l'aménagement déjà mis en place en Octobre 2001 de l'article 64, qui prévoit que lorsque le déposant de mauvaise foi intente une action judiciaire à l'encontre de l'utilisateur antérieur de la marque, ce dernier pourra invoquer comme argument de défense : <u>« le non usage de la marque déposée au cours des 3 années qui précèdent les poursuites judiciaires »</u>. Pour que cette action réussisse, le déposant de mauvaise foi devra alors prouver qu'il a fait usage de la marque et à défaut, l'utilisateur antérieur de la marque ne pourra être condamné à verser des dommages et intérêts au déposant de mauvaise foi. Cet article avait essentiellement pour dessein de combattre les ''« trademark trolls »'' que l'on compare aux ''« patent trolls »'' originaires des USA (« chasseurs de brevets ») et dont le but est notamment de déposer des marques qui ne vont pas être exploitées puis de les revendre à un prix exorbitant aux utilisateurs antérieurs de la marque (pratique malheureusement courante en Chine qui en outre s'étend sur les noms de domaine).<br />
<br />
<br />
'''2) Le droit à une défense passive plus efficace reconnue à l'utilisateur antérieur de la marque déposée par un tiers'''<br />
<br />
La nouvelle Loi, prévoit la mise en place d'une défense que l'on pourrait qualifier de « passive ».<br />
<br />
En effet, le nouvel article 7 dispose que la demande d'enregistrement et l'exploitation d'une marque en Chine doivent être fondées sur le principe de « bonne foi ».<br />
<br />
Cette obligation de bonne foi constitue une avancée essentielle puisqu'elle permet de protéger les titulaires légitimes d'une marque non enregistrée des tiers déposants de mauvaise foi. Ainsi, le<br />
titulaire de droits antérieurs pourra fonder son action en annulation sur le fondement légal de la mauvaise foi, qui n'existait pas sous le régime antérieur, soit en apportant la preuve de la mauvaise foi du déposant, soit en prouvant que le tiers déposant avait eu connaissance de l'usage antérieur de la marque. Les règles de preuves destinées à prouver la mauvaise foi en sont, semble-t-il, simplifiées.<br />
<br />
<br />
==B. La reconnaissance renforcée des droits des détenteurs de marques notoires==<br />
<br />
'''1) Les conditions de détermination d'une marque notoire strictement encadrées'''<br />
<br />
La notion de marque notoire bénéficie d'une définition et d'un statut mieux encadrés.<br />
<br />
En premier lieu, les conditions de sa détermination ont fait l'objet de précisions. La Loi confirme ainsi à l'article 14 que la consécration du statut d'une marque notoire ne peut être obtenue qu'à<br />
l'occasion d'un litige. Ainsi, seules trois autorités seront habilitées à reconnaître une marque notoire :<br />
<br />
➢ l'Office des marques,<br><br />
➢ le Comité d'examen et d'arbitrage des marques,<br><br />
➢ Le juge judiciaire lors d'une action en contrefaçon.<br><br />
<br />
<br />
'''2) L'utilisation du terme « marque notoire » strictement encadrée'''<br />
<br />
La réforme du 30 août 2013 prévoit également certaines restrictions quant à l'utilisation de la dénomination de « marque notoire ».<br />
<br />
Les marques notoires ne pourront pas utiliser la notion de « marque notoire » sous peine d'une amende de 100.000 RMB :<br />
<br />
➢ Sur les produits, l'emballage des produits, les contenants des produits ;<br><br />
➢ Dans la publicité, la promotion ou autre activité commerciale.<br<<br />
<br />
<br />
=Conclusion=<br />
<br />
D'une manière générale, en adoptant cette réforme, il ne fait aucun doute que la volonté du législateur chinois fut d'en finir avec des procédures interminables tant au stade des enregistrements de marques qu'au stade des voies de recours en contestation des enregistrements, créant une situation d'insécurité juridique pénalisant les titulaires légitimes de marques.<br />
<br />
La volonté du législateur fut aussi de renforcer les moyens de la lutte contre le commerce du « pillage de marques » en s'appuyant sur le principe « premier arrivé, premier servi » et finalement de lutte contre la contrefaçon, en étendant la qualité de contrefacteur à toutes personnes ayant aidé à un acte de contrefaçon ou en introduisant la notion de récidive.<br />
<br />
Précisons qu'en matière de lutte contre la contrefaçon, l'octroi de dommages et intérêts punitifs en cas de violation de mauvaise foi des droits des titulaires légitimes des marques est désormais possible. Le montant de ces dommages peut aller de 1 à 3 fois : (a) la perte réelle subie par le titulaire des droits ; (b) le bénéfice du contrefacteur ou (c) le montant des redevances correspondant à une licence de marque. Dans les cas où – comme souvent - la détermination du montant réel du bénéfice de la contrefaçon est difficile à réaliser, le juge pourra appliquer le montant des dommages et intérêts relevé de 500.000 RMB à 3.000.000 RMB (soit 60 000 € à 360 000 €).<br />
<br />
Il convient d'examiner dans les mois à venir l'application effective des nouvelles dispositions de la Loi. Celle-ci devrait permettre une amélioration significative du régime du droit des marques dont le laxisme était jusque-là dénoncé de manière répétée tant par les opérateurs économiques que par les instances internationales.<br />
<br />
<br />
=Annexe=<br />
<br />
<br />
{| class="wikitable"<br />
|-<br />
! scope="col" width="15%" | <br />
! scope="col" width="42,5%" | Loi sur les Marques du 23 Août 1982 (révision du 27 Octobre 2001)<br />
! scope="col" width="42,5%" | Loi sur les Marques du 23 Août 1982 (révision du 30 Août 2013)<br />
|-<br />
! scope="row" width="15%" | Définition de la marque <br />
|width="50%"| Dans son '''article 8''', la loi sur les Marques prévoit expressément que la Marque peut être :<br />
''« tout signe visuel capable de distinguer les marchandises ou les services d'une personne physique, d'une personne morale ou de toute autre organisation de celles d'autres personnes ou organisations, y compris tout mot ; design ou lettre d'un alphabet, numéro, symbole tridimensionnel, combinaisons de couleurs et leur combinaison, une demande d'enregistrement doit être formulée »'', ce qui limite de fait les signes pouvant être enregistrés comme des marques. <br> <br />
La notion de marque notoire retenue par la loi chinois sur les marques faisait débat jusqu'aux précisions apportées par la nouvelle révision du 23 Août 2013. En effet, la notion de « Marque notoire » déjà présente dans la révision du 22 Février 1993, n'accordait qu'une reconnaissance administrative sans l'étendre aux marques étrangères.<br><br />
Ce statut peut désormais être reconnu par l'administration ou le juge, selon les critères suivants :<br><br />
1) le degré de connaissance du public concerné en l'occurrence le public chinois.<br><br />
2) La durée d'exploitation sur le sol chinois<br><br />
3) La publicité<br><br />
On peut attaquer une marque notoire enregistrée en Chine près de la chambre administrative des marques dans un délai de 5 ans ou sans délai si on peut prouver la mauvaise foi. La décision de la chambre administrative des marques peut faire l'objet d'un appel près des tribunaux chinois. <br><br />
|width="50%"|La définition de la Marque est désormais enrichie. <br />
Puisque dans son nouvel '''article 8''', désormais la loi prévoit la possibilité d'enregistrer les marques sonores.<br><br />
S'agissant des marques notoires, un statut propre leur a été accordé.<br><br />
Un nouveau paragraphe a été rajouté à l''''article 13'''. Cet ajout prévoit que le détenteur d'une marque notoire, peut faire une demande de protection de sa marque auprès de l'administration des marques s'il considère qu'il y a une violation de ses droits.<br><br />
'''L'article 14''' dans sa version modifiée, confirme la reconnaissance de la marque notoire au cours de litiges spécifiques.<br><br />
Seules trois autorités seront habilitées à reconnaître une marque notoire : l'Office des marques ; le Comité d'examen et d'arbitrage des marques et le juge.<br />
La révision du 30 août 2013, prévoit également certaines restrictions. Les marques notoires ne pourront pas utiliser la notion de « marque notoire » ou elles s'exposeront à une amende de 100.000 RMB :<br><br />
- Sur leurs produits, l'emballage des produits, les contenants des produits<br><br />
- Pour leur promotion, la publicité ou autre activité commerciale<br> <br />
|-<br />
! scope="row" width="15%" | Les procédures : Enregistrement, Contestation, Annulation<br />
|width="50%"|Dans ses articles 19 à 26, la loi sur les Marques prévoit que la demande d’enregistrement des marques peut se faire soit par une demande à l’Office des marques via un mandataire local soit<br />
en passant par la voie internationale.<br />
La procédure était longue : 12 mois pouvant aller jusqu’à 2 ans.<br><br />
Cette demande selon l’article 19 de la loi sur les marques se fait en fonction de chacune des catégories de la classification des marchandises prescrites et cette demande se fait par écrit par un formulaire qu’il faut déposer à l’Office des Marques.<br><br />
|width="50%"|La demande d’enregistrement de la Marque est désormais simplifiée :<br><br />
- En effet, l’article 22 alinéa 2 de la loi sur les marques prévoit la possibilité de faire un dépôt multi classes.<br><br />
- Et l’article 22 alinéa 3 prévoit également la possibilité de faire un dépôt électronique.<br><br />
Enfin, la révision de la loi sur les marques enrichie la procédure de demande d’enregistrement des marques en établissant dans son article 28 un calendrier clair et raccourci concernant toutes les<br />
étapes procédurales de l’examen de la demande d’enregistrent.<br><br />
Ainsi selon l’article 54, le délai de la procédure d’enregistrement sera de 9 mois dès lors que le demandeur du dépôt présente à l’office des marques un numéro d’enregistrement national.<br><br />
La durée d’une procédure en nullité d’une marque est désormais de 9 mois.<br><br />
La durée de la procédure d’opposition est désormais de 12 mois.<br><br />
L’opposant ne bénéficiera plus de la possibilité de contester devant la Chambre d’examen des marques et d’arbitrage (Trademark Review and Adjudication Board – TRAB) une décision concluant au rejet de l’opposition. Il pourra cependant engager une action en annulation devant le TRAB dès que la marque ayant fait l’objet de l’opposition sera enregistrée.<br><br />
L’Office des marques peut maintenant suspendre la procédure d’examen si son résultat dépend d’une autre procédure en cours.<br><br />
Le déposant pourra contester une décision de refus, surtout s’il apporte des modifications au libellé des produits et des services de sa marque ou en contestant le motif du refus absolu. Si à l’issue de la contestation, l’Office des marques confirme son refus cette décision sera susceptible d’un recours auprès du TRAB.<br />
|-<br />
! scope="row" width="15%" | Protection du droit exclusif d'usage la Marque<br />
|width="50%"|S’agissant de la protection du droit d’usage exclusif de la marque, la loi sur les marques dans sa version de 2001 instituait un régime en matière de protection de la propriété intellectuelle du « premier arrivé, premier servi » ou pouvant aussi être qualifié de « culte voué à l’antériorité » dans la mesure où celui qui est le premier à déposer une marque en Chine sera celui auquel tous les droits sur ce signe seront attribués.<br><br />
Ce régime était d’autant plus défavorable que même la preuve d’un usage antérieur de la marque sur le territoire chinois ne suffisait pas à bénéficier de droits sur le signe.<br />
Toutefois, les détenteurs d’une marque déposée en Chine par un tiers peuvent se défendre en évoquant l’argument du « non usage de la marque durant les 3 années qui précèdent les poursuites judiciaires » (article 64).<br />
|width="50%"|Une protection du droit exclusif d’usage de la marque perfectionnée.<br />
L’article 59 a été enrichi d’un 3e alinéa qui prévoit une exception au principe du « premier arrivé, premier servi » semblable au « Fair Use » américain : si on rapporte la preuve d’un usage antérieur au dépôt d’un tiers, et que cet usage a apporté un certain degré de réputation en Chine, on peut continuer à commercialiser, produire et exporter en Chine les produits sous cette marque.<br><br />
Le nouvel article 7 de la loi sur les marques prévoit désormais que la demande d’enregistrement et l’exploitation d’une marque en Chine doivent être fondées sur le principe de bonne foi.<br><br />
Ainsi, a contrario le réel titulaire des droits pourra invoquer la mauvaise foi du déposant de la marque et ce dernier devra prouver sa bonne foi.<br><br />
D’autre part, l’article 68 de la loi sur les marques prévoit des amendes beaucoup plus lourdes pour sanctionner la contrefaçon et les contrefaisants.<br><br />
L’amende maximale pour contrefaçon de marques est augmentée à hauteur de 3 millions de RMB.<br> <br />
|}<br />
<br />
<br />
=Voir aussi=<br />
{{moteur (int)|Chine - loi sur les marques - 3ème réforme de fond}}</div>Itodoshttps://www.lagbd.org/index.php?title=Cat%C3%A9gorie:Marques_(cn)&diff=59049Catégorie:Marques (cn)2014-12-05T16:18:59Z<p>Itodos : Nouvelle page : Marques (cn)</p>
<hr />
<div>Marques (cn)</div>Itodoshttps://www.lagbd.org/index.php?title=Cat%C3%A9gorie:Propri%C3%A9t%C3%A9_intellectuelle_(cn)&diff=59048Catégorie:Propriété intellectuelle (cn)2014-12-05T16:18:48Z<p>Itodos : Nouvelle page : Propriété intellectuelle (cn)</p>
<hr />
<div>Propriété intellectuelle (cn)</div>Itodoshttps://www.lagbd.org/index.php?title=La_3e_r%C3%A9forme_de_la_loi_chinoise_sur_les_marques_est_entr%C3%A9e_en_vigueur_le_1er_mai_2014_:_sous_le_signe_d%27une_r%C3%A9forme_de_fond_(cn)&diff=59047La 3e réforme de la loi chinoise sur les marques est entrée en vigueur le 1er mai 2014 : sous le signe d'une réforme de fond (cn)2014-12-05T16:18:36Z<p>Itodos : </p>
<hr />
<div> [[Chine]] > [[Droit civil cn|Droit civil]] > [[Propriété intellectuelle (cn)|Propriété intellectuelle ]] > [[Droit des marques cn| Droit des marques]]<br />
[[Image:cn_flag.png|framed|]]<br />
[[Catégorie: Chine]] [[Catégorie : Droit civil (cn)]] [[Catégorie: Propriété intellectuelle (cn)]] [[Catégorie : Marques (cn)]] [[Catégorie : Contrefeçon (cn)]]<br />
{{Article juridique<br />
|Territoire=Chine<br />
}}<br />
<br />
<br />
Auteur : Alina Quach<br><br />
Avocat à la Cour<br><br />
Publié le 13 novembre 2014 sur le [http://www.asiallians.com/ site du cabinet Asiallians]<br />
<br />
<br />
<br />
''Mots clefs : Marques, dépôt, enregistrement, loi, réforme, fraude, contrefaçon '' <br />
<br />
<br />
<br />
'''Plus de 10 ans après les précédentes modifications de la loi chinoise sur les Marques du 23 Août 1982 (le 22 Février 1993 et le 27 Octobre 2001), une troisième réforme a été initiée par le comité permanent de l'Assemblée Populaire Nationale de Chine le 30 Août 2013.'''<br />
<br />
<br />
''En 2013, le nombre de marques déposées en Chine s'élevait à 6,8 millions. Ce chiffre lui a permis de détrôner les Etats-Unis et d'occuper la première place mondiale en nombre de dépôts de marques et en nombre de marques enregistrées.''<br />
<br />
''Cette première place mondiale a fait basculer la Chine du côté des Etats pour qui la protection des marques des entreprises chinoises et étrangères est un enjeu primordial.''<br />
<br />
''Or le contexte juridique actuel en Chine se caractérise par un nombre de contentieux croissant mettant en cause directement les dépôts frauduleux de marques sur le territoire chinois. Nous pouvons espérer que la révision de la loi chinoise sur les marques, entrée en vigueur le 1er Mai 2014, apportera plus de transparence et une plus grande égalité entre les titulaires de droits sur des signes distinctifs.''<br />
<br />
''La réforme de la loi du 30 Août 2013 (ci-après « la Loi ») modifie 34 des 64 articles de la loi précédente, ajoute 13 nouveaux articles et 6 nouvelles dispositions, et supprime 3 articles. Ce texte, qui a été à soumis à un examen et à de nombreux débats durant plus de 2 ans, était très attendu par les titulaires et les déposants de marques mais également par les victimes de dépôts frauduleux en Chine.''<br />
<br />
''De cet amendement se dégagent sept idées directrices et majeures qui traduisent les objectifs poursuivis par le Comité Permanent de l'Assemblée Populaire Nationale :<br>''<br />
<br />
''1. Adopter un système de dépôt multi-classes et réduire les délais d'attente des différentes procédures;<br>''<br />
''2. Ajouter les marques sonores aux autres titres pouvant être enregistrés à titre de marque;<br>''<br />
''3. Augmenter le montant maximum de l'amende pour délit de contrefaçon à 3 million de RMB;<br>''<br />
''4. Modifier les procédures de contentieux en matière de marques et effectuer une séparation nette entre les actions en opposition et celles en nullité;<br>''<br />
''5. Modifier la procédure d'opposition suite à une décision de l'Office des marques et effectuer une séparation claire entre la procédure fondée sur des motifs dits absolus et celles fondées sur des motifs relatifs de refus, et supprimer la procédure de révision en cas de décision de l'Office des marques défavorable à l'opposant en 1ère instance;<br>''<br />
''6. Définir l'étendue de la protection et le statut dont bénéficient les marques notoires;<br>''<br />
''7. Renforcer le principe de bonne foi et ainsi mettre fin au parasitisme des marques.<br>''<br />
<br />
''Cette révision en date du 30 Août 2013 se caractérise par les améliorations notables qu'elle apporte d'une part en matière de procédures qui en ressortent largement simplifiées (I) et, d'autre part en<br />
ce qui concerne l'usage d'une marque non enregistrée sur le territoire chinois qui est désormais de nature à faire naître des droits (II).''<br />
<br />
<br />
=I. Des procédures simplifiées destinées à être plus efficaces=<br />
<br />
La nouvelle Loi est essentiellement caractérisée par la simplification des procédures qu'elle institue.<br />
<br />
En effet, c'est d'abord au stade de la procédure d'enregistrement d'une marque que les déposants bénéficient d'une telle simplification (A) mais également, force est de constater la volonté du législateur de simplifier les procédures pouvant être engagées contre les décisions de l'administration des marques (B).<br />
<br />
<br />
==A. La procédure d'enregistrement de la marque==<br />
<br />
'''1) Une procédure désormais enfermée dans un délai légal d'examen au fond de 9 mois'''<br />
<br />
L'article 28 de la Loi dans sa nouvelle version prévoit un nouveau calendrier clair et raccourci pour toutes les procédures d'enregistrement et de dépôt de marques.<br />
<br />
Désormais, '''l'article 54''' de la Loi dispose que le délai de procédure pour le dépôt et l'enregistrement d'une marque est raccourci, passant en pratique de 18 à 24 mois actuellement à 9 mois à compter de la date d'attribution par l'Office des marques d'un numéro d'enregistrement national de la marque. Cette modification de la procédure permettra aux déposants de gagner du temps et de mieux sécuriser leurs droits de propriété intellectuelle en Chine selon un calendrier plus en phase avec les éventuels projets de développement économique (fabrication de produits en Chine, distribution, octroi de franchises, etc...)<br />
<br />
<br />
'''2) Une procédure d'enregistrement désormais multi-classes et ouverte aux signes distinctifs sonores'''<br />
<br />
L'article 8 de la Loi redéfinit la marque et permet désormais l'enregistrement des marques sonores.<br />
<br />
Une autre amélioration notable est prévue par '''l'article 22 aux alinéas 2 et 3''' qui prévoient respectivement : la possibilité de faire des dépôts de marques multi-classes et des dépôts électroniques si leur libellé est standard. Ainsi, il ne sera plus obligatoire d'effectuer un dépôt de marque classe par classe (ce qui pouvait expliquer dans une certaine mesure la première place mondiale dévolue à la Chine concernant les dépôts et enregistrements de marques).<br />
<br />
Cet ajout complète opportunément la procédure de dépôt et d'enregistrement d'une marque, ce qui devrait alléger les formalités tant au stade des dépôts que des éventuelles procédures de contestation de tels dépôts qui seront, en toute logique, jointes.<br />
<br />
Enfin une autre innovation importante concernant l'examen d'une marque est à relever :<br><br />
<br />
➢L'Office des marques peut désormais suspendre la procédure d'examen de la marque si son résultat dépend d'une autre procédure en cours.<br><br />
➢A noter également la possibilité d'un renouvellement de l'enregistrement de la marque jusqu'à un an avant l'échéance.<br><br />
<br />
<br />
==B. Les procédures pouvant être engagées contre ou près de l’Office des marques :==<br />
<br />
Les procédures engagées aux fins d'annulation de la marque ou en contestation d'une décision de l'administration des marques, ont elles aussi subi un véritable « lifting ».<br />
<br />
<br />
'''1) La procédure d'annulation de la marque et d'opposition à l'enregistrement de la marque: deux procédures distinctes et complémentaires'''<br />
<br />
La nouvelle Loi modifie non seulement les délais des différentes procédures mais établit une véritable séparation entre la procédure d'annulation de la marque et celle en opposition de la marque :<br />
L'article 54 de la Loi prévoit désormais que la durée de la procédure de recours en nullité de la marque est réduite à 9 mois.<br />
<br />
La durée de la procédure d'opposition à une marque est aussi enfermée dans des délais plus stricts de 12 mois sous lesquels les examinateurs doivent prendre une décision administrative faisant grief (auparavant les délais pouvaient être de plus de 24 mois). Ce délai court à compter des 3 mois suivant la publication de la demande d'enregistrement de la marque. A noter également que poursuivant l'objectif de sécurité juridique, cette réforme supprime la possibilité offerte à l'opposant de faire appel devant la Chambre d'examen des marques et d'arbitrage (TRAB) d'une décision qui rejette le recours en opposition de la marque. L'opposant pourra toutefois engager une action en annulation de marque devant le TRAB.<br />
<br />
<br />
'''2) La procédure en contestation d'une décision de refus d'enregistrement de la marque'''<br />
<br />
Contrairement à l'opposant, le déposant de la marque pourra lui faire appel de la décision de refus de l'Office des marques d'enregistrer la marque.<br />
<br />
Cette nouvelle possibilité pourrait être d'autant plus efficiente que le déposant apportera des modifications au libellé des produits et des services de sa marque de sorte à prendre en compte les remarques administratives ou s'il conteste le motif du refus absolu.<br />
<br />
Ne se limitant pas à des avancées purement procédurales, la nouvelle Loi consacre la notion d' « usage antérieur » de nature à faire naitre un droit.<br />
<br />
<br />
=II. Le simple usage d'une marque non enregistrée sur le territoire chinois pourrait désormais être suffisant pour consacrer la reconnaissance de droits sur la marque=<br />
<br />
La nouvelle Loi pourrait bien constituer une véritable '''« révolution »''' en matière de propriété intellectuelle en intégrant à part entière deux postulats que l'on retrouve dans les standards internationaux :<br />
<br />
➢La reconnaissance de droits sur la marque à une personne qui utiliserait la marque antérieurement au dépôt d’un tiers (A),<br><br />
➢La redéfinition du cadre dédié aux marques notoires (B).<br><br />
<br />
<br />
==A. La reconnaissance de droits sur la marque et sur le territoire chinois à l'utilisateur antérieur au dépôt par un tiers==<br />
<br />
'''1) Le droit à une défense active plus efficace reconnue à l'utilisateur antérieur de la marque déposée par un tiers'''<br />
<br />
La nouvelle Loi devrait permettre une protection accrue du droit exclusif sur la marque. En effet, le nouvel alinéa 3 de l'article 59 prévoit désormais une exception semblable au ''« fair use »'' que l'on<br />
retrouve aux Etats-Unis, et qui est destiné à faire barrage à l'application systématique du principe du premier déposant consacré par le droit des marques chinois et selon lequel : « le premier<br />
arrivé est le premier servi ».<br />
<br />
Ainsi, sous réserve de rapporter la preuve d'un usage antérieur à tout dépôt de la marque par un tiers sur le territoire chinois (d'une marque identique ou similaire pour des produits ou services<br />
identiques ou similaires) et que cet usage antérieur a permis de doter la marque d'une certaine réputation sur le territoire chinois, le déposant de la marque en Chine ne pourra pas légalement<br />
interdire l'usage de la marque en Chine tant que l'utilisateur antérieur cantonne cette utilisation à ce même champ d'application.<br />
<br />
Cette nouvelle procédure pourrait permettre aux titulaires de marques étrangères ayant ncommencé à commercialiser leurs produits et services en Chine sans s'être préoccupés d'enregistrer leur marque en Chine, d'éviter d'être bannis du marchés chinois.<br />
<br />
Ce moyen de défense pourrait compléter efficacement l'aménagement déjà mis en place en Octobre 2001 de l'article 64, qui prévoit que lorsque le déposant de mauvaise foi intente une action judiciaire à l'encontre de l'utilisateur antérieur de la marque, ce dernier pourra invoquer comme argument de défense : <u>« le non usage de la marque déposée au cours des 3 années qui précèdent les poursuites judiciaires »</u>. Pour que cette action réussisse, le déposant de mauvaise foi devra alors prouver qu'il a fait usage de la marque et à défaut, l'utilisateur antérieur de la marque ne pourra être condamné à verser des dommages et intérêts au déposant de mauvaise foi. Cet article avait essentiellement pour dessein de combattre les ''« trademark trolls »'' que l'on compare aux ''« patent trolls »'' originaires des USA (« chasseurs de brevets ») et dont le but est notamment de déposer des marques qui ne vont pas être exploitées puis de les revendre à un prix exorbitant aux utilisateurs antérieurs de la marque (pratique malheureusement courante en Chine qui en outre s'étend sur les noms de domaine).<br />
<br />
<br />
'''2) Le droit à une défense passive plus efficace reconnue à l'utilisateur antérieur de la marque déposée par un tiers'''<br />
<br />
La nouvelle Loi, prévoit la mise en place d'une défense que l'on pourrait qualifier de « passive ».<br />
<br />
En effet, le nouvel article 7 dispose que la demande d'enregistrement et l'exploitation d'une marque en Chine doivent être fondées sur le principe de « bonne foi ».<br />
<br />
Cette obligation de bonne foi constitue une avancée essentielle puisqu'elle permet de protéger les titulaires légitimes d'une marque non enregistrée des tiers déposants de mauvaise foi. Ainsi, le<br />
titulaire de droits antérieurs pourra fonder son action en annulation sur le fondement légal de la mauvaise foi, qui n'existait pas sous le régime antérieur, soit en apportant la preuve de la mauvaise foi du déposant, soit en prouvant que le tiers déposant avait eu connaissance de l'usage antérieur de la marque. Les règles de preuves destinées à prouver la mauvaise foi en sont, semble-t-il, simplifiées.<br />
<br />
<br />
==B. La reconnaissance renforcée des droits des détenteurs de marques notoires==<br />
<br />
'''1) Les conditions de détermination d'une marque notoire strictement encadrées'''<br />
<br />
La notion de marque notoire bénéficie d'une définition et d'un statut mieux encadrés.<br />
<br />
En premier lieu, les conditions de sa détermination ont fait l'objet de précisions. La Loi confirme ainsi à l'article 14 que la consécration du statut d'une marque notoire ne peut être obtenue qu'à<br />
l'occasion d'un litige. Ainsi, seules trois autorités seront habilitées à reconnaître une marque notoire :<br />
<br />
➢ l'Office des marques,<br><br />
➢ le Comité d'examen et d'arbitrage des marques,<br><br />
➢ Le juge judiciaire lors d'une action en contrefaçon.<br><br />
<br />
<br />
'''2) L'utilisation du terme « marque notoire » strictement encadrée'''<br />
<br />
La réforme du 30 août 2013 prévoit également certaines restrictions quant à l'utilisation de la dénomination de « marque notoire ».<br />
<br />
Les marques notoires ne pourront pas utiliser la notion de « marque notoire » sous peine d'une amende de 100.000 RMB :<br />
<br />
➢ Sur les produits, l'emballage des produits, les contenants des produits ;<br><br />
➢ Dans la publicité, la promotion ou autre activité commerciale.<br<<br />
<br />
<br />
=Conclusion=<br />
<br />
D'une manière générale, en adoptant cette réforme, il ne fait aucun doute que la volonté du législateur chinois fut d'en finir avec des procédures interminables tant au stade des enregistrements de marques qu'au stade des voies de recours en contestation des enregistrements, créant une situation d'insécurité juridique pénalisant les titulaires légitimes de marques.<br />
<br />
La volonté du législateur fut aussi de renforcer les moyens de la lutte contre le commerce du « pillage de marques » en s'appuyant sur le principe « premier arrivé, premier servi » et finalement de lutte contre la contrefaçon, en étendant la qualité de contrefacteur à toutes personnes ayant aidé à un acte de contrefaçon ou en introduisant la notion de récidive.<br />
<br />
Précisons qu'en matière de lutte contre la contrefaçon, l'octroi de dommages et intérêts punitifs en cas de violation de mauvaise foi des droits des titulaires légitimes des marques est désormais possible. Le montant de ces dommages peut aller de 1 à 3 fois : (a) la perte réelle subie par le titulaire des droits ; (b) le bénéfice du contrefacteur ou (c) le montant des redevances correspondant à une licence de marque. Dans les cas où – comme souvent - la détermination du montant réel du bénéfice de la contrefaçon est difficile à réaliser, le juge pourra appliquer le montant des dommages et intérêts relevé de 500.000 RMB à 3.000.000 RMB (soit 60 000 € à 360 000 €).<br />
<br />
Il convient d'examiner dans les mois à venir l'application effective des nouvelles dispositions de la Loi. Celle-ci devrait permettre une amélioration significative du régime du droit des marques dont le laxisme était jusque-là dénoncé de manière répétée tant par les opérateurs économiques que par les instances internationales.<br />
<br />
<br />
=Annexe=<br />
<br />
<br />
{| class="wikitable"<br />
|-<br />
! scope="col" width="15%" | <br />
! scope="col" width="42,5%" | Loi sur les Marques du 23 Août 1982 (révision du 27 Octobre 2001)<br />
! scope="col" width="42,5%" | Loi sur les Marques du 23 Août 1982 (révision du 30 Août 2013)<br />
|-<br />
! scope="row" width="15%" | Définition de la marque <br />
|width="50%"| Dans son '''article 8''', la loi sur les Marques prévoit expressément que la Marque peut être :<br />
''« tout signe visuel capable de distinguer les marchandises ou les services d'une personne physique, d'une personne morale ou de toute autre organisation de celles d'autres personnes ou organisations, y compris tout mot ; design ou lettre d'un alphabet, numéro, symbole tridimensionnel, combinaisons de couleurs et leur combinaison, une demande d'enregistrement doit être formulée »'', ce qui limite de fait les signes pouvant être enregistrés comme des marques. <br> <br />
La notion de marque notoire retenue par la loi chinois sur les marques faisait débat jusqu'aux précisions apportées par la nouvelle révision du 23 Août 2013. En effet, la notion de « Marque notoire » déjà présente dans la révision du 22 Février 1993, n'accordait qu'une reconnaissance administrative sans l'étendre aux marques étrangères.<br><br />
Ce statut peut désormais être reconnu par l'administration ou le juge, selon les critères suivants :<br><br />
1) le degré de connaissance du public concerné en l'occurrence le public chinois.<br><br />
2) La durée d'exploitation sur le sol chinois<br><br />
3) La publicité<br><br />
On peut attaquer une marque notoire enregistrée en Chine près de la chambre administrative des marques dans un délai de 5 ans ou sans délai si on peut prouver la mauvaise foi. La décision de la chambre administrative des marques peut faire l'objet d'un appel près des tribunaux chinois. <br><br />
|width="50%"|La définition de la Marque est désormais enrichie. <br />
Puisque dans son nouvel '''article 8''', désormais la loi prévoit la possibilité d'enregistrer les marques sonores.<br><br />
S'agissant des marques notoires, un statut propre leur a été accordé.<br><br />
Un nouveau paragraphe a été rajouté à l''''article 13'''. Cet ajout prévoit que le détenteur d'une marque notoire, peut faire une demande de protection de sa marque auprès de l'administration des marques s'il considère qu'il y a une violation de ses droits.<br><br />
'''L'article 14''' dans sa version modifiée, confirme la reconnaissance de la marque notoire au cours de litiges spécifiques.<br><br />
Seules trois autorités seront habilitées à reconnaître une marque notoire : l'Office des marques ; le Comité d'examen et d'arbitrage des marques et le juge.<br />
La révision du 30 août 2013, prévoit également certaines restrictions. Les marques notoires ne pourront pas utiliser la notion de « marque notoire » ou elles s'exposeront à une amende de 100.000 RMB :<br><br />
- Sur leurs produits, l'emballage des produits, les contenants des produits<br><br />
- Pour leur promotion, la publicité ou autre activité commerciale<br> <br />
|-<br />
! scope="row" width="15%" | Les procédures : Enregistrement, Contestation, Annulation<br />
|width="50%"|Dans ses articles 19 à 26, la loi sur les Marques prévoit que la demande d’enregistrement des marques peut se faire soit par une demande à l’Office des marques via un mandataire local soit<br />
en passant par la voie internationale.<br />
La procédure était longue : 12 mois pouvant aller jusqu’à 2 ans.<br><br />
Cette demande selon l’article 19 de la loi sur les marques se fait en fonction de chacune des catégories de la classification des marchandises prescrites et cette demande se fait par écrit par un formulaire qu’il faut déposer à l’Office des Marques.<br><br />
|width="50%"|La demande d’enregistrement de la Marque est désormais simplifiée :<br><br />
- En effet, l’article 22 alinéa 2 de la loi sur les marques prévoit la possibilité de faire un dépôt multi classes.<br><br />
- Et l’article 22 alinéa 3 prévoit également la possibilité de faire un dépôt électronique.<br><br />
Enfin, la révision de la loi sur les marques enrichie la procédure de demande d’enregistrement des marques en établissant dans son article 28 un calendrier clair et raccourci concernant toutes les<br />
étapes procédurales de l’examen de la demande d’enregistrent.<br><br />
Ainsi selon l’article 54, le délai de la procédure d’enregistrement sera de 9 mois dès lors que le demandeur du dépôt présente à l’office des marques un numéro d’enregistrement national.<br><br />
La durée d’une procédure en nullité d’une marque est désormais de 9 mois.<br><br />
La durée de la procédure d’opposition est désormais de 12 mois.<br><br />
L’opposant ne bénéficiera plus de la possibilité de contester devant la Chambre d’examen des marques et d’arbitrage (Trademark Review and Adjudication Board – TRAB) une décision concluant au rejet de l’opposition. Il pourra cependant engager une action en annulation devant le TRAB dès que la marque ayant fait l’objet de l’opposition sera enregistrée.<br><br />
L’Office des marques peut maintenant suspendre la procédure d’examen si son résultat dépend d’une autre procédure en cours.<br><br />
Le déposant pourra contester une décision de refus, surtout s’il apporte des modifications au libellé des produits et des services de sa marque ou en contestant le motif du refus absolu. Si à l’issue de la contestation, l’Office des marques confirme son refus cette décision sera susceptible d’un recours auprès du TRAB.<br />
|-<br />
! scope="row" width="15%" | Protection du droit exclusif d'usage la Marque<br />
|width="50%"|S’agissant de la protection du droit d’usage exclusif de la marque, la loi sur les marques dans sa version de 2001 instituait un régime en matière de protection de la propriété intellectuelle du « premier arrivé, premier servi » ou pouvant aussi être qualifié de « culte voué à l’antériorité » dans la mesure où celui qui est le premier à déposer une marque en Chine sera celui auquel tous les droits sur ce signe seront attribués.<br><br />
Ce régime était d’autant plus défavorable que même la preuve d’un usage antérieur de la marque sur le territoire chinois ne suffisait pas à bénéficier de droits sur le signe.<br />
Toutefois, les détenteurs d’une marque déposée en Chine par un tiers peuvent se défendre en évoquant l’argument du « non usage de la marque durant les 3 années qui précèdent les poursuites judiciaires » (article 64).<br />
|width="50%"|Une protection du droit exclusif d’usage de la marque perfectionnée.<br />
L’article 59 a été enrichi d’un 3e alinéa qui prévoit une exception au principe du « premier arrivé, premier servi » semblable au « Fair Use » américain : si on rapporte la preuve d’un usage antérieur au dépôt d’un tiers, et que cet usage a apporté un certain degré de réputation en Chine, on peut continuer à commercialiser, produire et exporter en Chine les produits sous cette marque.<br><br />
Le nouvel article 7 de la loi sur les marques prévoit désormais que la demande d’enregistrement et l’exploitation d’une marque en Chine doivent être fondées sur le principe de bonne foi.<br><br />
Ainsi, a contrario le réel titulaire des droits pourra invoquer la mauvaise foi du déposant de la marque et ce dernier devra prouver sa bonne foi.<br><br />
D’autre part, l’article 68 de la loi sur les marques prévoit des amendes beaucoup plus lourdes pour sanctionner la contrefaçon et les contrefaisants.<br><br />
L’amende maximale pour contrefaçon de marques est augmentée à hauteur de 3 millions de RMB.<br> <br />
|}<br />
<br />
<br />
=Voir aussi=<br />
{{moteur (int)|Chine - loi sur les marques - 3ème réforme de fond}}</div>Itodoshttps://www.lagbd.org/index.php?title=La_3e_r%C3%A9forme_de_la_loi_chinoise_sur_les_marques_est_entr%C3%A9e_en_vigueur_le_1er_mai_2014_:_sous_le_signe_d%27une_r%C3%A9forme_de_fond_(cn)&diff=59046La 3e réforme de la loi chinoise sur les marques est entrée en vigueur le 1er mai 2014 : sous le signe d'une réforme de fond (cn)2014-12-05T16:13:58Z<p>Itodos : Nouvelle page : Chine > Droit privé > Droit civil > Droit de la consommation framed| Caté...</p>
<hr />
<div> [[Chine]] > [[Droit privé (cn)| Droit privé]] > [[Droit civil cn|Droit civil]] > [[Droit des consommateur (cn)|Droit de la consommation ]]<br />
[[Image:cn_flag.png|framed|]]<br />
[[Catégorie: Chine]] [[Catégorie: Droit privé (cn)]] [[Catégorie : Droit civil (cn)]] [[Catégorie: Droit des consommateurs (cn)]] [[Catégorie : E-commerce (cn)]]<br />
{{Article juridique<br />
|Territoire=Chine<br />
}}<br />
<br />
<br />
Auteur : Alina Quach<br><br />
Avocat à la Cour<br><br />
Publié le 13 novembre 2014 sur le [http://www.asiallians.com/ site du cabinet Asiallians]<br />
<br />
<br />
<br />
''Mots clefs : marques'' <br />
<br />
<br />
<br />
'''Plus de 10 ans après les précédentes modifications de la loi chinoise sur les Marques du 23 Août 1982 (le 22 Février 1993 et le 27 Octobre 2001), une troisième réforme a été initiée par le comité permanent de l'Assemblée Populaire Nationale de Chine le 30 Août 2013.'''<br />
<br />
<br />
''En 2013, le nombre de marques déposées en Chine s'élevait à 6,8 millions. Ce chiffre lui a permis de détrôner les Etats-Unis et d'occuper la première place mondiale en nombre de dépôts de marques et en nombre de marques enregistrées.''<br />
<br />
''Cette première place mondiale a fait basculer la Chine du côté des Etats pour qui la protection des marques des entreprises chinoises et étrangères est un enjeu primordial.''<br />
<br />
''Or le contexte juridique actuel en Chine se caractérise par un nombre de contentieux croissant mettant en cause directement les dépôts frauduleux de marques sur le territoire chinois. Nous pouvons espérer que la révision de la loi chinoise sur les marques, entrée en vigueur le 1er Mai 2014, apportera plus de transparence et une plus grande égalité entre les titulaires de droits sur des signes distinctifs.''<br />
<br />
''La réforme de la loi du 30 Août 2013 (ci-après « la Loi ») modifie 34 des 64 articles de la loi précédente, ajoute 13 nouveaux articles et 6 nouvelles dispositions, et supprime 3 articles. Ce texte, qui a été à soumis à un examen et à de nombreux débats durant plus de 2 ans, était très attendu par les titulaires et les déposants de marques mais également par les victimes de dépôts frauduleux en Chine.''<br />
<br />
''De cet amendement se dégagent sept idées directrices et majeures qui traduisent les objectifs poursuivis par le Comité Permanent de l'Assemblée Populaire Nationale :<br>''<br />
<br />
''1. Adopter un système de dépôt multi-classes et réduire les délais d'attente des différentes procédures;<br>''<br />
''2. Ajouter les marques sonores aux autres titres pouvant être enregistrés à titre de marque;<br>''<br />
''3. Augmenter le montant maximum de l'amende pour délit de contrefaçon à 3 million de RMB;<br>''<br />
''4. Modifier les procédures de contentieux en matière de marques et effectuer une séparation nette entre les actions en opposition et celles en nullité;<br>''<br />
''5. Modifier la procédure d'opposition suite à une décision de l'Office des marques et effectuer une séparation claire entre la procédure fondée sur des motifs dits absolus et celles fondées sur des motifs relatifs de refus, et supprimer la procédure de révision en cas de décision de l'Office des marques défavorable à l'opposant en 1ère instance;<br>''<br />
''6. Définir l'étendue de la protection et le statut dont bénéficient les marques notoires;<br>''<br />
''7. Renforcer le principe de bonne foi et ainsi mettre fin au parasitisme des marques.<br>''<br />
<br />
''Cette révision en date du 30 Août 2013 se caractérise par les améliorations notables qu'elle apporte d'une part en matière de procédures qui en ressortent largement simplifiées (I) et, d'autre part en<br />
ce qui concerne l'usage d'une marque non enregistrée sur le territoire chinois qui est désormais de nature à faire naître des droits (II).''<br />
<br />
<br />
=I. Des procédures simplifiées destinées à être plus efficaces=<br />
<br />
La nouvelle Loi est essentiellement caractérisée par la simplification des procédures qu'elle institue.<br />
<br />
En effet, c'est d'abord au stade de la procédure d'enregistrement d'une marque que les déposants bénéficient d'une telle simplification (A) mais également, force est de constater la volonté du législateur de simplifier les procédures pouvant être engagées contre les décisions de l'administration des marques (B).<br />
<br />
<br />
==A. La procédure d'enregistrement de la marque==<br />
<br />
'''1) Une procédure désormais enfermée dans un délai légal d'examen au fond de 9 mois'''<br />
<br />
L'article 28 de la Loi dans sa nouvelle version prévoit un nouveau calendrier clair et raccourci pour toutes les procédures d'enregistrement et de dépôt de marques.<br />
<br />
Désormais, l'article 54 de la Loi dispose que le délai de procédure pour le dépôt et l'enregistrement d'une marque est raccourci, passant en pratique de 18 à 24 mois actuellement à 9 mois à compter de la date d'attribution par l'Office des marques d'un numéro d'enregistrement national de la marque. Cette modification de la procédure permettra aux déposants de gagner du temps et de mieux sécuriser leurs droits de propriété intellectuelle en Chine selon un calendrier plus en phase avec les éventuels projets de développement économique (fabrication de produits en Chine, distribution, octroi de franchises, etc...)<br />
<br />
<br />
'''2) Une procédure d'enregistrement désormais multi-classes et ouverte aux signes distinctifs sonores'''<br />
<br />
L'article 8 de la Loi redéfinit la marque et permet désormais l'enregistrement des marques sonores.<br />
<br />
Une autre amélioration notable est prévue par l'article 22 aux alinéas 2 et 3 qui prévoient respectivement : la possibilité de faire des dépôts de marques multi-classes et des dépôts électroniques si leur libellé est standard. Ainsi, il ne sera plus obligatoire d'effectuer un dépôt de marque classe par classe (ce qui pouvait expliquer dans une certaine mesure la première place mondiale dévolue à la Chine concernant les dépôts et enregistrements de marques).<br />
<br />
Cet ajout complète opportunément la procédure de dépôt et d'enregistrement d'une marque, ce qui devrait alléger les formalités tant au stade des dépôts que des éventuelles procédures de contestation de tels dépôts qui seront, en toute logique, jointes.<br />
<br />
Enfin une autre innovation importante concernant l'examen d'une marque est à relever :<br><br />
<br />
➢L'Office des marques peut désormais suspendre la procédure d'examen de la marque si son résultat dépend d'une autre procédure en cours.<br><br />
➢A noter également la possibilité d'un renouvellement de l'enregistrement de la marque jusqu'à un an avant l'échéance.<br><br />
<br />
<br />
==B. Les procédures pouvant être engagées contre ou près de l’Office des marques :==<br />
<br />
Les procédures engagées aux fins d'annulation de la marque ou en contestation d'une décision de l'administration des marques, ont elles aussi subi un véritable « lifting ».<br />
<br />
<br />
'''1) La procédure d'annulation de la marque et d'opposition à l'enregistrement de la marque: deux procédures distinctes et complémentaires'''<br />
<br />
La nouvelle Loi modifie non seulement les délais des différentes procédures mais établit une véritable séparation entre la procédure d'annulation de la marque et celle en opposition de la marque :<br />
L'article 54 de la Loi prévoit désormais que la durée de la procédure de recours en nullité de la marque est réduite à 9 mois.<br />
<br />
La durée de la procédure d'opposition à une marque est aussi enfermée dans des délais plus stricts de 12 mois sous lesquels les examinateurs doivent prendre une décision administrative faisant grief (auparavant les délais pouvaient être de plus de 24 mois). Ce délai court à compter des 3 mois suivant la publication de la demande d'enregistrement de la marque. A noter également que poursuivant l'objectif de sécurité juridique, cette réforme supprime la possibilité offerte à l'opposant de faire appel devant la Chambre d'examen des marques et d'arbitrage (TRAB) d'une décision qui rejette le recours en opposition de la marque. L'opposant pourra toutefois engager une action en annulation de marque devant le TRAB.<br />
<br />
<br />
'''2) La procédure en contestation d'une décision de refus d'enregistrement de la marque'''<br />
<br />
Contrairement à l'opposant, le déposant de la marque pourra lui faire appel de la décision de refus de l'Office des marques d'enregistrer la marque.<br />
<br />
Cette nouvelle possibilité pourrait être d'autant plus efficiente que le déposant apportera des modifications au libellé des produits et des services de sa marque de sorte à prendre en compte les remarques administratives ou s'il conteste le motif du refus absolu.<br />
<br />
Ne se limitant pas à des avancées purement procédurales, la nouvelle Loi consacre la notion d' « usage antérieur » de nature à faire naitre un droit.<br />
<br />
<br />
=II. Le simple usage d'une marque non enregistrée sur le territoire chinois pourrait désormais être suffisant pour consacrer la reconnaissance de droits sur la marque=<br />
<br />
La nouvelle Loi pourrait bien constituer une véritable « révolution » en matière de propriété intellectuelle en intégrant à part entière deux postulats que l'on retrouve dans les standards internationaux :<br />
<br />
➢La reconnaissance de droits sur la marque à une personne qui utiliserait la marque antérieurement au dépôt d’un tiers (A),<br><br />
➢La redéfinition du cadre dédié aux marques notoires (B).<br><br />
<br />
<br />
==A. La reconnaissance de droits sur la marque et sur le territoire chinois à l'utilisateur antérieur au dépôt par un tiers==<br />
<br />
'''1) Le droit à une défense active plus efficace reconnue à l'utilisateur antérieur de la marque déposée par un tiers'''<br />
<br />
La nouvelle Loi devrait permettre une protection accrue du droit exclusif sur la marque. En effet, le nouvel alinéa 3 de l'article 59 prévoit désormais une exception semblable au ''« fair use »'' que l'on<br />
retrouve aux Etats-Unis, et qui est destiné à faire barrage à l'application systématique du principe du premier déposant consacré par le droit des marques chinois et selon lequel : « le premier<br />
arrivé est le premier servi ».<br />
<br />
Ainsi, sous réserve de rapporter la preuve d'un usage antérieur à tout dépôt de la marque par un tiers sur le territoire chinois (d'une marque identique ou similaire pour des produits ou services<br />
identiques ou similaires) et que cet usage antérieur a permis de doter la marque d'une certaine réputation sur le territoire chinois, le déposant de la marque en Chine ne pourra pas légalement<br />
interdire l'usage de la marque en Chine tant que l'utilisateur antérieur cantonne cette utilisation à ce même champ d'application.<br />
<br />
Cette nouvelle procédure pourrait permettre aux titulaires de marques étrangères ayant ncommencé à commercialiser leurs produits et services en Chine sans s'être préoccupés d'enregistrer leur marque en Chine, d'éviter d'être bannis du marchés chinois.<br />
<br />
Ce moyen de défense pourrait compléter efficacement l'aménagement déjà mis en place en Octobre 2001 de l'article 64, qui prévoit que lorsque le déposant de mauvaise foi intente une action judiciaire à l'encontre de l'utilisateur antérieur de la marque, ce dernier pourra invoquer comme argument de défense : <u>« le non usage de la marque déposée au cours des 3 années qui précèdent les poursuites judiciaires »</u>. Pour que cette action réussisse, le déposant de mauvaise foi devra alors prouver qu'il a fait usage de la marque et à défaut, l'utilisateur antérieur de la marque ne pourra être condamné à verser des dommages et intérêts au déposant de mauvaise foi. Cet article avait essentiellement pour dessein de combattre les ''« trademark trolls »'' que l'on compare aux ''« patent trolls »'' originaires des USA (« chasseurs de brevets ») et dont le but est notamment de déposer des marques qui ne vont pas être exploitées puis de les revendre à un prix exorbitant aux utilisateurs antérieurs de la marque (pratique malheureusement courante en Chine qui en outre s'étend sur les noms de domaine).<br />
<br />
<br />
'''2) Le droit à une défense passive plus efficace reconnue à l'utilisateur antérieur de la marque déposée par un tiers'''<br />
<br />
La nouvelle Loi, prévoit la mise en place d'une défense que l'on pourrait qualifier de « passive ».<br />
<br />
En effet, le nouvel article 7 dispose que la demande d'enregistrement et l'exploitation d'une marque en Chine doivent être fondées sur le principe de « bonne foi ».<br />
<br />
Cette obligation de bonne foi constitue une avancée essentielle puisqu'elle permet de protéger les titulaires légitimes d'une marque non enregistrée des tiers déposants de mauvaise foi. Ainsi, le<br />
titulaire de droits antérieurs pourra fonder son action en annulation sur le fondement légal de la mauvaise foi, qui n'existait pas sous le régime antérieur, soit en apportant la preuve de la mauvaise foi du déposant, soit en prouvant que le tiers déposant avait eu connaissance de l'usage antérieur de la marque. Les règles de preuves destinées à prouver la mauvaise foi en sont, semble-t-il, simplifiées.<br />
<br />
<br />
==B. La reconnaissance renforcée des droits des détenteurs de marques notoires==<br />
<br />
'''1) Les conditions de détermination d'une marque notoire strictement encadrées'''<br />
<br />
La notion de marque notoire bénéficie d'une définition et d'un statut mieux encadrés.<br />
<br />
En premier lieu, les conditions de sa détermination ont fait l'objet de précisions. La Loi confirme ainsi à l'article 14 que la consécration du statut d'une marque notoire ne peut être obtenue qu'à<br />
l'occasion d'un litige. Ainsi, seules trois autorités seront habilitées à reconnaître une marque notoire :<br />
<br />
➢ l'Office des marques,<br><br />
➢ le Comité d'examen et d'arbitrage des marques,<br><br />
➢ Le juge judiciaire lors d'une action en contrefaçon.<br><br />
<br />
<br />
'''2) L'utilisation du terme « marque notoire » strictement encadrée'''<br />
<br />
La réforme du 30 août 2013 prévoit également certaines restrictions quant à l'utilisation de la dénomination de « marque notoire ».<br />
<br />
Les marques notoires ne pourront pas utiliser la notion de « marque notoire » sous peine d'une amende de 100.000 RMB :<br />
<br />
➢ Sur les produits, l'emballage des produits, les contenants des produits ;<br><br />
➢ Dans la publicité, la promotion ou autre activité commerciale.<br<<br />
<br />
<br />
=Conclusion=<br />
<br />
D'une manière générale, en adoptant cette réforme, il ne fait aucun doute que la volonté du législateur chinois fut d'en finir avec des procédures interminables tant au stade des enregistrements de marques qu'au stade des voies de recours en contestation des enregistrements, créant une situation d'insécurité juridique pénalisant les titulaires légitimes de marques.<br />
<br />
La volonté du législateur fut aussi de renforcer les moyens de la lutte contre le commerce du « pillage de marques » en s'appuyant sur le principe « premier arrivé, premier servi » et finalement de lutte contre la contrefaçon, en étendant la qualité de contrefacteur à toutes personnes ayant aidé à un acte de contrefaçon ou en introduisant la notion de récidive.<br />
<br />
Précisons qu'en matière de lutte contre la contrefaçon, l'octroi de dommages et intérêts punitifs en cas de violation de mauvaise foi des droits des titulaires légitimes des marques est désormais possible. Le montant de ces dommages peut aller de 1 à 3 fois : (a) la perte réelle subie par le titulaire des droits ; (b) le bénéfice du contrefacteur ou (c) le montant des redevances correspondant à une licence de marque. Dans les cas où – comme souvent - la détermination du montant réel du bénéfice de la contrefaçon est difficile à réaliser, le juge pourra appliquer le montant des dommages et intérêts relevé de 500.000 RMB à 3.000.000 RMB (soit 60 000 € à 360 000 €).<br />
<br />
Il convient d'examiner dans les mois à venir l'application effective des nouvelles dispositions de la Loi. Celle-ci devrait permettre une amélioration significative du régime du droit des marques dont le laxisme était jusque-là dénoncé de manière répétée tant par les opérateurs économiques que par les instances internationales.<br />
<br />
<br />
=Annexe=<br />
<br />
<br />
{| class="wikitable"<br />
|-<br />
! scope="col" width="15%" | <br />
! scope="col" width="42,5%" | Loi sur les Marques du 23 Août 1982 (révision du 27 Octobre 2001)<br />
! scope="col" width="42,5%" | Loi sur les Marques du 23 Août 1982 (révision du 30 Août 2013)<br />
|-<br />
! scope="row" width="15%" | Définition de la marque <br />
|width="50%"| Dans son '''article 8''', la loi sur les Marques prévoit expressément que la Marque peut être :<br />
''« tout signe visuel capable de distinguer les marchandises ou les services d'une personne physique, d'une personne morale ou de toute autre organisation de celles d'autres personnes ou organisations, y compris tout mot ; design ou lettre d'un alphabet, numéro, symbole tridimensionnel, combinaisons de couleurs et leur combinaison, une demande d'enregistrement doit être formulée »'', ce qui limite de fait les signes pouvant être enregistrés comme des marques. <br> <br />
La notion de marque notoire retenue par la loi chinois sur les marques faisait débat jusqu'aux précisions apportées par la nouvelle révision du 23 Août 2013. En effet, la notion de « Marque notoire » déjà présente dans la révision du 22 Février 1993, n'accordait qu'une reconnaissance administrative sans l'étendre aux marques étrangères.<br><br />
Ce statut peut désormais être reconnu par l'administration ou le juge, selon les critères suivants :<br><br />
1) le degré de connaissance du public concerné en l'occurrence le public chinois.<br><br />
2) La durée d'exploitation sur le sol chinois<br><br />
3) La publicité<br><br />
On peut attaquer une marque notoire enregistrée en Chine près de la chambre administrative des marques dans un délai de 5 ans ou sans délai si on peut prouver la mauvaise foi. La décision de la chambre administrative des marques peut faire l'objet d'un appel près des tribunaux chinois. <br><br />
|width="50%"|La définition de la Marque est désormais enrichie. <br />
Puisque dans son nouvel '''article 8''', désormais la loi prévoit la possibilité d'enregistrer les marques sonores.<br><br />
S'agissant des marques notoires, un statut propre leur a été accordé.<br><br />
Un nouveau paragraphe a été rajouté à l''''article 13'''. Cet ajout prévoit que le détenteur d'une marque notoire, peut faire une demande de protection de sa marque auprès de l'administration des marques s'il considère qu'il y a une violation de ses droits.<br><br />
'''L'article 14''' dans sa version modifiée, confirme la reconnaissance de la marque notoire au cours de litiges spécifiques.<br><br />
Seules trois autorités seront habilitées à reconnaître une marque notoire : l'Office des marques ; le Comité d'examen et d'arbitrage des marques et le juge.<br />
La révision du 30 août 2013, prévoit également certaines restrictions. Les marques notoires ne pourront pas utiliser la notion de « marque notoire » ou elles s'exposeront à une amende de 100.000 RMB :<br><br />
- Sur leurs produits, l'emballage des produits, les contenants des produits<br><br />
- Pour leur promotion, la publicité ou autre activité commerciale<br> <br />
|-<br />
! scope="row" width="15%" | Les procédures : Enregistrement, Contestation, Annulation<br />
|width="50%"|Dans ses articles 19 à 26, la loi sur les Marques prévoit que la demande d’enregistrement des marques peut se faire soit par une demande à l’Office des marques via un mandataire local soit<br />
en passant par la voie internationale.<br />
La procédure était longue : 12 mois pouvant aller jusqu’à 2 ans.<br><br />
Cette demande selon l’article 19 de la loi sur les marques se fait en fonction de chacune des catégories de la classification des marchandises prescrites et cette demande se fait par écrit par un formulaire qu’il faut déposer à l’Office des Marques.<br><br />
|width="50%"|La demande d’enregistrement de la Marque est désormais simplifiée :<br><br />
- En effet, l’article 22 alinéa 2 de la loi sur les marques prévoit la possibilité de faire un dépôt multi classes.<br><br />
- Et l’article 22 alinéa 3 prévoit également la possibilité de faire un dépôt électronique.<br><br />
Enfin, la révision de la loi sur les marques enrichie la procédure de demande d’enregistrement des marques en établissant dans son article 28 un calendrier clair et raccourci concernant toutes les<br />
étapes procédurales de l’examen de la demande d’enregistrent.<br><br />
Ainsi selon l’article 54, le délai de la procédure d’enregistrement sera de 9 mois dès lors que le demandeur du dépôt présente à l’office des marques un numéro d’enregistrement national.<br><br />
La durée d’une procédure en nullité d’une marque est désormais de 9 mois.<br><br />
La durée de la procédure d’opposition est désormais de 12 mois.<br><br />
L’opposant ne bénéficiera plus de la possibilité de contester devant la Chambre d’examen des marques et d’arbitrage (Trademark Review and Adjudication Board – TRAB) une décision concluant au rejet de l’opposition. Il pourra cependant engager une action en annulation devant le TRAB dès que la marque ayant fait l’objet de l’opposition sera enregistrée.<br><br />
L’Office des marques peut maintenant suspendre la procédure d’examen si son résultat dépend d’une autre procédure en cours.<br><br />
Le déposant pourra contester une décision de refus, surtout s’il apporte des modifications au libellé des produits et des services de sa marque ou en contestant le motif du refus absolu. Si à l’issue de la contestation, l’Office des marques confirme son refus cette décision sera susceptible d’un recours auprès du TRAB.<br />
|-<br />
! scope="row" width="15%" | Protection du droit exclusif d'usage la Marque<br />
|width="50%"|S’agissant de la protection du droit d’usage exclusif de la marque, la loi sur les marques dans sa version de 2001 instituait un régime en matière de protection de la propriété intellectuelle du « premier arrivé, premier servi » ou pouvant aussi être qualifié de « culte voué à l’antériorité » dans la mesure où celui qui est le premier à déposer une marque en Chine sera celui auquel tous les droits sur ce signe seront attribués.<br><br />
Ce régime était d’autant plus défavorable que même la preuve d’un usage antérieur de la marque sur le territoire chinois ne suffisait pas à bénéficier de droits sur le signe.<br />
Toutefois, les détenteurs d’une marque déposée en Chine par un tiers peuvent se défendre en évoquant l’argument du « non usage de la marque durant les 3 années qui précèdent les poursuites judiciaires » (article 64).<br />
|width="50%"|Une protection du droit exclusif d’usage de la marque perfectionnée.<br />
L’article 59 a été enrichi d’un 3e alinéa qui prévoit une exception au principe du « premier arrivé, premier servi » semblable au « Fair Use » américain : si on rapporte la preuve d’un usage antérieur au dépôt d’un tiers, et que cet usage a apporté un certain degré de réputation en Chine, on peut continuer à commercialiser, produire et exporter en Chine les produits sous cette marque.<br><br />
Le nouvel article 7 de la loi sur les marques prévoit désormais que la demande d’enregistrement et l’exploitation d’une marque en Chine doivent être fondées sur le principe de bonne foi.<br><br />
Ainsi, a contrario le réel titulaire des droits pourra invoquer la mauvaise foi du déposant de la marque et ce dernier devra prouver sa bonne foi.<br><br />
D’autre part, l’article 68 de la loi sur les marques prévoit des amendes beaucoup plus lourdes pour sanctionner la contrefaçon et les contrefaisants.<br><br />
L’amende maximale pour contrefaçon de marques est augmentée à hauteur de 3 millions de RMB.<br> <br />
|}<br />
<br />
<br />
=Voir aussi=<br />
{{moteur (int)|Chine - loi sur les marques - 3ème réforme de fond}}</div>Itodoshttps://www.lagbd.org/index.php?title=Le_syst%C3%A8me_d%27acquisition_immobilier_au_Br%C3%A9sil_(br)&diff=59045Le système d'acquisition immobilier au Brésil (br)2014-12-05T15:22:03Z<p>Itodos : </p>
<hr />
<div> [[Brésil]] > [[Droit civil (fr)|Droit civil]] > [[Droit immobilier (fr)| Droit immobilier]] >[[Droit de propriété(br)| Droit de propriété]]<br />
[[Image:br_flag.png|framed|]]<br />
[[Catégorie:Brésil]][[Catégorie:Droit civil (fr)]] [[Catégorie:Droit immobilier (br)]] [[ Catégorie: Droit de propriété (br)]] <br />
<br />
<br />
Auteur : Otavio Pupp Degrazia <br><br />
Avocat au barreau de Avocat au Brésil<br><br />
Novembre 2014 <br />
<br />
<br />
<br />
<br />
<br />
''Mots clefs : Propriété immobilière, transfert de propriété, droit réel, acte juridique, enregistrement de propriété''<br />
<br />
<br />
<br />
<br />
Pendant l’Antiquité, la propriété immobilière individuelle n’était peu ou presque jamais mentionnée, parce que l’occupation des zones de terres s’appliquait de manière collective. L’individualisation ne s’appliquait qu’aux biens de consommation.<ref>Fernandes, Paulo Victor. A finalidade dos Registros Imobiliários. http://ibap.tripod.com/artigos/pvf1.htm </ref> <br />
<br />
Cependant, quand la terre commença à être utilisée à des fins commerciales, sa méthode d’occupation a été transformée. Avec l’arrivée de l’État cette nouvelle forme d’occupation a reçu alors une protection juridique. <br />
<br />
Ansi, pour protéger et garantir une certaine sécurité pour les transactions juridiques, fut créé à Rome un système notarial, tel qu’il existe aujourd'hui, qui connaissait plusieurs types de scribes et d'officiers : le Notarius (qui exerçait la fonction de la rédaction de tous les actes afin d’assurer la publicité), le Tabularius (c'est-à-dire un expert-comptable qui percevait les taxes et intervenait dans la légalisation des entreprises) et le Tabellio (qui avait une formation juridique pour conseiller les parties et aussi faire la rédaction des documents en fonction de leur choix). (Martins, apud Kindel, 2006, p.98)<br />
<br />
Ces principes ont naturellement inspiré les légistes au Brésil.<br />
<br />
Au Brésil, la propriété immobilière est apparue durant l’occupation portugaise en 1500, quand toutes les terres existantes situées dans un espace de 370 lieues à l’ouest de l’île du Cap Vert appartenaient au royaume du Portugal. (Bula papal inter coetera, Tratado de Tordesilhas e Bula Papal bono pacis). Par conséquent, ce fut la Couronne portugaise qui a acquis originellement le droit de propriété des terres brésiliennes.<br />
<br />
En 1530, avec l’occupation effective des terres du Brésil, le territoire a été scindé en 15 parties. Sous la forme de « capitaineries héréditaires » est alors appliquée sur le territoire brésilien la première législation foncière : « le Régime de Sesmaria », créé le 26 juin 1365 par D.Fernando I, roi du Portugal. <br />
<br />
Avec un tel régime, la Couronne a concédé des terres à des particuliers, afin que ceux-ci les occupent pendant une durée limitée de six ans. Ces premiers propiétaires étaient qualifiés « d’hommes de qualité ».<br />
<br />
Toutefois, ce régime a été aboli en 1822 lorsque le Brésil est devenu indépendant (loi du 17 juillet 1822). Depuis lors, et jusqu’en 1850, l’unique fondement légal du droit de propriété résidait dans la Constitution de l’an 1824.<br />
<br />
La loi 601 du 18 septembre 1850, connue sous le nom de la loi « Lei de Terras », a ensuite été votée dans le but de régulariser les occupations résultant d'une mauvaise utilisation de l'ancien régime. <br />
<br />
Jusque-là, enregistrer des biens immobiliers n’était pas possible, et aussi le transfert de propriété s’effectuait à l’aide d’un simple contrat, de possession ou de succession.<br />
<br />
Mais le système de transfert de propriété continuait de ne pas inspirer confiance du fait de son absence de publicité. Une certaine méfiance s’installa aussi dans les relations commerciales en ce qui concerne la garantie de prêt.<br />
<br />
Pour cette raison a été publiée en 1843 la loi de finance « Lei Orçamentária n° 317 », considérée par de nombreux spécialistes et juristes comme la loi qui a créé le système d’enregistrement de l'immobilier brésilien, une fois établi le « Registro Geral de Hipotecas » (enregistrement général des hypothèques), à la charge de notaires, nommés par les présidents des Provinces.<br />
<br />
Au fil du temps et en raison de l'évolution naturelle des lois dans la société, la propriété au Brésil, aujourd'hui, ne peut être acquise que par le transfert de propriété via le Bureau du Registre Foncier « Registro de Imóveis ».<ref>Holston, James. Legalizando o Ilegal. Propriedade e usurpação no Brasil http://www.anpocs.org.br/portal/publicacoes/rbcs_00_21/rbcs21_07</ref> <br />
<br />
Dans ces conditions, toutes les transactions relatives à la propriété doivent faire l'objet d'un acte authentique passé devant notaire pour créer les droits légaux concernés. Ces conditions sont régies par la « Lei dos Registros Públicos – Registres Publics », qui définit les procédures constituant le système brésilien de bureau du registre foncier. Le pouvoir de ce bureau émane du propre Code Civil brésilien (articles 1227/1245) qui, en résumé, prévoit que " les droits réels sur les immeubles constitués ou transferés doivent être acquis par l'enregistrement immobilier dans le Bureau du Registre Foncier".<ref>Código Civil Brasileiro - 2002</ref> <br />
<br />
Ainsi, la loi prévoit que les opérations portant sur les biens immobiliers ne transfèrent la propriété qu'à partir de la date à laquelle le transfert a été enregistré dans les livres des offices notariaux (Registro Público). Seul l'enregistrement est donc constitutif du droit de propriété.<br />
<br />
En effet, l'enregistrement de l'immobilier dans les conditions prévues par le système juridique brésilien poursuit un triple objectif : la garantie d'authenticité, la sécurité et l'efficacité.<br />
<br />
L'existence de l'authenticité est une présomption de véracité, puisque c’est l’autorité reconnue qui est en charge d'examiner les exigences de pure forme de la documentation soumise. <br />
<br />
D'autre part, la sécurité juridique confirme que l'acte est dûment formalisé, garantissant toutes ses fins légales et générant la sécurité juridique pour les parties prenantes et pour la société.<br />
<br />
Enfin, l’efficacité s’appliquera erga omnes, puisque la publication de l’acte destinée à des tiers contient des informations exactes qui ont pour objectif de protéger la bonne foi des parties au contrat dans la vente d’un immeuble. L'enregistrement de l'acte produira les effets d’un droit réel.<br />
<br />
On peut alors dire que seule l'intervention de l'Etat, effectuée par l’« oficial do Cartório Imobiliário », fonctionnaire de l'office notarial, conférera des droits réels, à partir de la date à laquelle est établi le règlement de la propriété.<ref>Helena, Maria Diniz “sistemas de Registros de Imóveis”, p. 20 Saraiva, 1992.</ref> Ainsi, le service de registre est caractérisé par un ensemble de services organisés sur le plan administratif, dans l’intérêt de la société afin d’assurer la publicité, l'authenticité et l'efficacité des actes juridiques et de garantir ainsi la sécurité des relations juridiques entre particuliers.<br />
<br />
<br />
Ainsi, seul l'enregistrement de l'acte de transfert de la propriété permet l'acquisition de la propriété. Le contrat, rémunéré ou non, ne produira que des effets personnels entre les parties. L'enregistrement est donc nécessaire pour l'acquisition d'un droit réel. Jusqu'à l'enregistrement et l'inscription, le vendeur, le cédant ou le donateur reste le propriétaire de l'immeuble.<br />
<br />
Pour conclure, on peut dire que le système d'acquisition immobilier au Brésil, est un héritage du système romain, qui s’est enrichi naturellement, pour apporter plus de sécurité juridique et de transparence lors des transactions immobilières, en tenant compte du caractère essentiel du droit de propriété dans le fonctionnement de la société.<br />
<br />
<br />
<br />
=Notes et références=<br />
<references /><br />
<br />
<br />
<br />
=Voir aussi=<br />
{{moteur (br)|Système d'acquisition immobilier au Brésil}}</div>Itodoshttps://www.lagbd.org/index.php?title=Produire_et_distribuer_en_Chine_:_le_renforcement_de_la_protection_des_consommateurs_(cn)&diff=59044Produire et distribuer en Chine : le renforcement de la protection des consommateurs (cn)2014-12-05T15:21:32Z<p>Itodos : </p>
<hr />
<div> [[Chine]] > [[Droit privé (cn)| Droit privé]] > [[Droit civil cn|Droit civil]] > [[Droit des consommateur (cn)|Droit de la consommation ]]<br />
[[Image:cn_flag.png|framed|]]<br />
[[Catégorie: Chine]] [[Catégorie: Droit privé (cn)]] [[Catégorie : Droit civil (cn)]] [[Catégorie: Droit des consommateurs (cn)]] [[Catégorie : E-commerce (cn)]]<br />
{{Article juridique<br />
|Territoire=Chine<br />
}}<br />
<br />
<br />
'''Compte-rendu de la réunion du 19 novembre 2014 de la Commission internationale Paris-Pékin/Chine du barreau de Paris <br>'''<br />
<br />
<br />
Commission ouverte : Paris-Pékin/Chine<br><br />
Responsable : Jacques Sagot<br><br />
<br />
Intervenants : Alina Quach, avocat à la Cour<br><br />
<br />
<br />
<br />
''Mots clefs : Droit des consommateur, production, distribution, protection des consommateurs, données personnelles, produit défectueux, e-commerce, publicité, marques'' <br />
<br />
<br />
<br />
'''La principale priorité politique de réforme et d’ouverture de la Chine fut longtemps le moteur du développement économique de la nation.'''<br />
<br />
Aujourd’hui devenue 2eme puissance mondiale, les autorités chinoises prônent depuis quelques années la mise en place d'une «société harmonieuse» et le développement de la consommation intérieure. Ce recentrage permet précisément de compenser le déséquilibre social provoqué par une croissance économique fulgurante.<br />
<br />
Le renforcement de la protection des consommateurs est un élément important du dispositif de rééquilibrage, et l’attention des autorités dirigeantes chinoises se focalise désormais sur les droits des consommateurs.<br />
<br />
<br />
=I. Le contexte=<br />
<br />
==Evolution des secteurs de la production et la distribution en Chine==<br />
<br />
<br />
'''Une production effrénée'''<br />
<br />
La Chine a dépassé les Etats-Unis pour devenir le plus grand producteur industriel au monde. En six ans, la production industrielle de la Chine a presque doublé alors que la production industrielle aux États-Unis, l'Europe et le Japon n'a pas encore retrouvé les niveaux d'avant la crise. Entre Juillet 2007 et Juillet 2013 la production industrielle de la Chine a augmenté de 97% tandis que la production industrielle des États-Unis a diminué de 1%. Entre Juin 2007 et Juin 2013 la production industrielle de l'UE a diminué de 9% et celle du Japon de 17%.<br />
<br />
<br />
'''D’une distribution à la mode socialiste à la libéralisation du secteur'''<br />
<br />
Avant la réforme économique en 1978, le commerce de gros en Chine était réglementé et contrôlé par le gouvernement chinois, afin d'assurer le rationnement d'un large éventail de produits alimentaires et de consommation alors en nombre insuffisant. La plupart des biens de consommation étaient livrés par les coopératives d'approvisionnement et de commercialisation ou des circuits de vente en gros et de détail contrôlés par le gouvernement. La distribution des produits était principalement poussée par l'offre.<br />
<br />
Avant l'entrée à l'OMC de la Chine, les services de distribution en Chine par les entreprises étrangères étaient strictement limités. L'ouverture du marché de la distribution a été l’une des dernières avancées significatives de l’ère de la libéralisation. Aujourd'hui, les modes de distribution en Chine sont beaucoup plus diversifiés.<br />
<br />
La Chine a cherché à rééquilibrer son économie vers un modèle plus tiré par la consommation. Reconnaissant l'importance du secteur de la distribution dans la stimulation de la consommation intérieure, le gouvernement a lancé une série de mesures visant à favoriser l'évolution du secteur.<br />
<br />
Enfin, il est à noter l'expansion très rapide de l'Internet en Chine, qui compte aujourd'hui plus de 641 millions d'utilisateurs. Alibaba.com Ltd. et sa filiale Taobao.com atteignent un éventail de clients considérable.<br />
<br />
<br />
'''Le dispositif légal préexistant de protection des consommateurs :'''<br />
<br />
1. General Principles of Civil Law of the People's Republic of China (taken effect on August 27, 2009)<br><br />
2. Consumer Rights Protection Law of the People’s Republic of China (ancienne loi de 1994)<br><br />
3. Product Quality Law of the People's Republic of China (Amended on September 1, 2000)<br><br />
4. Tort Law of the People's Republic of China (taken effect on July 1, 2010)<br><br />
5. Law of the People's Republic of China against Unfair Competition (taken effect on December 1, 1993)<br><br />
6. Advertising Law of the People's Republic of China (taken effect on February 1, 1995)<br><br />
7. Food Safety Law of the People's Republic of China (taken effect on June 1, 2009)<br><br />
8. Law of the People's Republic of China on the Administration of Drugs (Amended in 2013)<br><br />
9. Frontier Health and Quarantine Law of the People's Republic of China (taken effect on Dec.29, 2007)<br><br />
10. Criminal Law (Amended in 2011)<bR><br />
<br />
<br />
=II. La nouvelle loi de protection des droit des consommateurs du 25 octobre 2012 (en vigueur le 15 mars 2014)=<br />
<br />
<br />
'''Périmètre de la Loi'''<br />
<br />
<u>Définition du consommateur</u><br><br />
le consommateur est celui qui achète ou utilise des produits ou des services pour des besoins de consommation.<br />
<br />
<u>La définition de l’opérateur économique n’a, quant à elle, pas changé</u><br><br />
L’opérateur économique est celui fournit aux consommateurs les produits qu’il fabrique ou vend, ou qui fournit des services à ces consommateurs.<br />
<br />
<u>Qu’est-ce qui est protégé ?</u><br><br />
La protection des droits des consommateurs porte sur la sécurité des personnes et des biens.<br />
<br />
<br />
'''Principes généraux'''<br />
<br />
Il est de la responsabilité commune de toute la Société de protéger les droits et intérêts légitimes des consommateurs.<br />
<br />
L'Etat encourage et soutient toutes les organisations et les individus à exercer un contrôle sur les actes susceptibles de porter atteinte aux droits et intérêts légitimes des consommateurs.<br />
<br />
Les médias doivent faire de la propagande pour la sauvegarde des droits et intérêts légitimes des consommateurs, et exercer un contrôle sur les actes susceptibles d’y porter atteinte. Exemple : Le programme annuel de la télévision chinoise CCTV qui expose les pires pratiques des entreprises en matière de consommation. Consumer Day Gala ou “Gala 3.15”<br />
<br />
<br />
'''Protection des données personnelles'''<br />
<br />
Dans notre ère de l'information, la protection des données personnelles est devenue d’une importance capitale car les données sont collectées sur Internet et exploitées de manière abusive et à des fins commerciales.<br />
<br />
La nouvelle Loi a intégré dans son dispositif la protection des données personnelles des consommateurs et prévoit:<br />
1) les règles pour les exploitants quant à la collecte des données personnelles des consommateurs;<br><br />
2) la préservation de la sécurité des données personnelles recueillies; et<br><br />
3) la restriction de l'envoi d’informations commerciales.<br><br />
<br />
<br />
Les obligations pesant sur les entreprises comprennent les exigences suivantes:<br><br />
• la collecte et l'utilisation des données personnelles doit être réellement nécessaire;<br><br />
• l'objet, la méthode et la portée de la collecte et son utilisation doivent être totalement divulguées ;<br><br />
• Le consentement du consommateur doit être obtenu;<br><br />
• les données personnelles doivent être conservées de manière strictement confidentielle;<br><br />
• les données personnelles ne doivent pas être divulguées, vendues ou fournies de manière illégale à d'autres;<br><br />
• des mesures doivent être prises pour assurer que les données restent sécurisées ainsi qu’éviter les fuites ou la perte;<br><br />
• S’il y a fuite ou perte, des mesures correctives doivent être prises; et <br><br />
• aucune information commerciale n’est envoyée au consommateur sans son consentement ou si celui-ci a expressément refusé de la recevoir.<br><br />
<br />
<br />
'''Des consommateurs aux droits renforcés'''<br />
<br />
<u>Droit de retour du produit</u><br><br />
Les consommateurs ont le droit de retourner les produits qui ne répondent pas aux exigences de qualité dans les sept jours suivant la réception, sauf dispositions nationales ou accord entre les parties contraires.<br />
<br />
<u>Droit à une information fiable</u><br><br />
Le consommateur est en droit d'exiger des informations sur le prix, le lieu de production, le fabricant, l'utilisation, la performance, les spécifications, la qualité, les ingrédients principaux, la date de production, durée de validité, le certificat d'inspection, guide d’utilisation, services après-vente, spécifications et frais des services.<br />
<br />
<br />
'''Des opérateurs aux obligations accrues'''<br />
<br />
<u>Retrait et Rappel des produits défectueux</u><br><br />
Le système de rappel des produits défectueux est encore peu élaboré.<br />
<br />
Quelques règlementations prévoient le rappel de produits spécifiques, tels que les automobiles, la nourriture et les jouets pour enfant, mais la Chine peine à mettre en place un système de rappel globalisé et national.<br />
<br />
La Loi prévoit des dispositions très générales pour le rappel des produits défectueux.<br />
<br />
<u>Renversement de la charge de la preuve</u><br><br />
La nouvelle loi prévoit un renversement de la charge de la preuve pour les biens durables, tels que voitures, ordinateurs, téléviseurs et réfrigérateurs, appareil d’air conditionné, machines à laver.<br />
<br />
<u>Information vraie et complète</u><br><br />
L’opérateur doit fournir au consommateur des informations exactes et complètes sur la qualité, la performance, le but et la durée de validité de ses produits ou services, et ne peut faire aucune publicité fausse et trompeuse. Il doit indiquer clairement le prix des produits ou services, ainsi que les véritables nom et marque.<br />
<br />
<u>E-commerce</u><br><br />
La nouvelle Loi consacre un volet important aux nouveaux modes de consommation. L'e-commerce a explosé en Chine : Taobao, Jindong, Yihaodian, Amazon et d'autres plates-formes en ligne sont devenues une partie intégrante de la vie quotidienne de nombreux citoyens chinois.<br />
<br />
Les exploitants sont tenus désormais d’apporter une information exhaustive : outre les coordonnées et les informations de base sur les produits comme la quantité, la qualité et le prix, la durée et la méthode de performance, les exploitants doivent fournir des informations supplémentaires notamment les précautions de sécurité, avertissement sur les risques encourus, les services après-vente et la responsabilité civile.<br />
<br />
La nouvelle Loi entérine la pratique existante du droit de retour des produits dans les sept jours suivant la réception sans avoir à fournir de raison.<br />
<br />
Cette disposition exclut des produits spécifiquement énumérés (produits sur mesure, produits frais et périssables, produits digitaux audiovisuels, logiciels, journaux et périodiques), ainsi que les produits qui, par leur nature, ne peuvent pas être retournés.<br />
<br />
<u>Plates-formes de transactions en ligne</u><br><br />
La nouvelle Loi prévoit que si le fournisseur de plate-forme ne parvient pas à fournir les noms et adresses véritables et les coordonnées valides des vendeurs, les consommateurs peuvent obtenir une indemnisation. Sa responsabilité peut être engagée solidairement avec celle du vendeur.<br />
<br />
<u>Obligations relatives à la publicité</u><br><br />
La nouvelle loi prévoit que les agents publicitaires sont une partie responsable à part entière et les oblige à fournir le nom, l’adresse et le contact valides des exploitants. Les éditeurs ou annonceurs peuvent être condamnés solidairement avec les opérateurs économiques en cas de publicité mensongère.<br />
<br />
<br />
'''Associations de consommateurs aux pouvoirs renforcés'''<br />
<br />
Pour des actes qui portent préjudice aux intérêts légitimes de nombreux consommateurs, la China Consumers Association et les associations de consommateurs au niveau provincial ou municipal peuvent intenter une action devant un tribunal populaire. Une récente révision de la loi sur la procédure civile permet à ces organisations d'engager de telles poursuites pour tout fait portant atteinte aux droits et intérêts d'un grand nombre de consommateurs. Les "class action" ne sont pas encore répandues en Chine, mais leur pratique devrait se développer.<br />
<br />
<br />
'''Amendes, pénalités et indemnités rehaussées'''<br />
<br />
La nouvelle Loi relève les sanctions administratives et judiciaires. Elle précise en outre que si l’exploitant fournit sciemment des biens ou des services défectueux entrainant la mort ou de graves dommages à la santé des consommateurs ou d'autres victimes, les victimes auront le droit d'exiger une indemnisation ainsi que des dommages punitifs.<br />
<br />
Les exploitants qui fournissent des produits ou services défectueux pourraient, outre la possibilité existante de voir leur activité suspendue ou leur licence d’exploitation révoquée, se voir inscrire sur une liste noire diffusée par voie d’annonce publique.<br />
<br />
<br />
=III. Un environnement juridique de plus en plus contraignant et protecteur=<br />
<br />
Outre la loi sur la protection des droits des consommateurs, la Chine a adopté récemment des lois de plus en plus drastiques alourdissant les obligations des producteurs et distributeurs, notamment :<br />
<br />
<br />
'''Loi sur la protection de l’environnement du 24/04/2014, en vigueur le 01/01/2015'''<br />
<br />
La Loi amendée insiste sur la responsabilité des organismes gouvernementaux, l'amélioration des systèmes de surveillance et l’intensification des sanctions à l’encontre des pollueurs.<br />
<br />
La nouvelle loi dispose que la protection de l'environnement est une politique nationale fondamentale de l'Etat et appelle les autorités gouvernementales, à toutes les strates, à prendre pleinement en considération l’impact sur l'environnement.<br />
<br />
L'investissement dans l'industrie de la protection écologique et environnementale est fortement encouragé, alors que les activités à forte consommation d'énergie et les industries à hautes émissions très polluantes seront strictement contrôlées, voire remaniées.<br />
<br />
Dans les régions qui dépassent les objectifs nationaux de limitation de rejet de matières polluantes, le bureau de protection de l'environnement local pourra suspendre temporairement l'examen et l'approbation des projets de construction.<br />
<br />
La nouvelle loi prévoit l'imposition d'une peine continue par jour sans plafond, la condamnation à payer des amendes plus lourdes, la suspension ou l’arrêt de la production.<br />
<br />
Elle prévoit également l’enregistrement des données environnementales d’une entreprise, ainsi qu’un système de notation pouvant être utilisé dans l'évaluation des entreprises pour les approbations administratives, les marchés publics et l'attribution d’aides financières.<br />
<br />
<br />
'''Loi sur les marques du 30/08/2013 en vigueur le 01/05/2014'''<br />
<br />
Cette nouvelle réforme du droit des marques simplifie et réduit le délai des procédures liées à l’enregistrement ou la contestation des marques, introduit les notions de bonne foi et consacre la reconnaissance d’une marque par son premier usage sur le territoire chinois.<br />
<br />
Plusieurs nouvelles dispositions sont destinées à augmenter le pouvoir des tribunaux civils, augmenter le montant des indemnités, octroyer des dommages punitifs.<br />
<br />
<br />
'''Du point de vue administratif'''<br />
<br />
Depuis ces dernières années, les autorités chinoises s’attachent à améliorer et accroître les standards en matière de qualité et sécurité des produits. Par exemple, il est prévu d’ici 2015 que près de 5.000 normes seront revues en matière de sécurité sanitaire des aliments.<br />
<br />
<br />
=Voir aussi=<br />
{{moteur (cn)|Chine - produire et distribuer / Protection des droits des consommateurs}}</div>Itodoshttps://www.lagbd.org/index.php?title=Produire_et_distribuer_en_Chine_:_le_renforcement_de_la_protection_des_consommateurs_(cn)&diff=59038Produire et distribuer en Chine : le renforcement de la protection des consommateurs (cn)2014-12-05T14:49:59Z<p>Itodos : </p>
<hr />
<div> [[Chine]] > [[Droit privé (cn)| Droit privé]] > [[Droit civil cn|Droit civil]] > [[Droit des consommateur (cn)|Droit de la consommation ]]<br />
[[Image:cn_flag.png|framed|]]<br />
[[Catégorie: Chine]] [[Catégorie: Droit privé (cn)]] [[Catégorie : Droit civil (cn)]] [[Catégorie: Droit des consommateurs (cn)]] [[Catégorie : E-commerce (cn)]]<br />
{{Article juridique<br />
|Territoire=Chine<br />
}}<br />
<br />
<br />
'''Compte-rendu de la réunion du 19 novembre 2014 de la Commission internationale Paris-Pékin/Chine du barreau de Paris <br>'''<br />
<br />
<br />
Commission ouverte : Paris-Pékin/Chine<br><br />
Responsable : Jacques Sagot<br><br />
<br />
Intervenants : Alina Quach, avocat à la Cour<br><br />
<br />
<br />
<br />
''Mots clefs : Droit des consommateur, production, distribution, protection des consommateurs, données personnelles, produit défectueux, e-commerce, publicité, marques'' <br />
<br />
<br />
<br />
'''La principale priorité politique de réforme et d’ouverture de la Chine fut longtemps le moteur du développement économique de la nation.'''<br />
<br />
Aujourd’hui devenue 2eme puissance mondiale, les autorités chinoises prônent depuis quelques années la mise en place d'une «société harmonieuse» et le développement de la consommation intérieure. Ce recentrage permet précisément de compenser le déséquilibre social provoqué par une croissance économique fulgurante.<br />
<br />
Le renforcement de la protection des consommateurs est un élément important du dispositif de rééquilibrage, et l’attention des autorités dirigeantes chinoises se focalise désormais sur les droits des consommateurs.<br />
<br />
<br />
=I. Le contexte=<br />
<br />
==Evolution des secteurs de la production et la distribution en Chine==<br />
<br />
<br />
'''Une production effrénée'''<br />
<br />
La Chine a dépassé les Etats-Unis pour devenir le plus grand producteur industriel au monde. En six ans, la production industrielle de la Chine a presque doublé alors que la production industrielle aux États-Unis, l'Europe et le Japon n'a pas encore retrouvé les niveaux d'avant la crise. Entre Juillet 2007 et Juillet 2013 la production industrielle de la Chine a augmenté de 97% tandis que la production industrielle des États-Unis a diminué de 1%. Entre Juin 2007 et Juin 2013 la production industrielle de l'UE a diminué de 9% et celle du Japon de 17%.<br />
<br />
<br />
'''D’une distribution à la mode socialiste à la libéralisation du secteur'''<br />
<br />
Avant la réforme économique en 1978, le commerce de gros en Chine était réglementé et contrôlé par le gouvernement chinois, afin d'assurer le rationnement d'un large éventail de produits alimentaires et de consommation alors en nombre insuffisant. La plupart des biens de consommation étaient livrés par les coopératives d'approvisionnement et de commercialisation ou des circuits de vente en gros et de détail contrôlés par le gouvernement. La distribution des produits était principalement poussée par l'offre.<br />
<br />
Avant l'entrée à l'OMC de la Chine, les services de distribution en Chine par les entreprises étrangères étaient strictement limités. L'ouverture du marché de la distribution a été l’une des dernières avancées significatives de l’ère de la libéralisation. Aujourd'hui, les modes de distribution en Chine sont beaucoup plus diversifiés.<br />
<br />
La Chine a cherché à rééquilibrer son économie vers un modèle plus tiré par la consommation. Reconnaissant l'importance du secteur de la distribution dans la stimulation de la consommation intérieure, le gouvernement a lancé une série de mesures visant à favoriser l'évolution du secteur.<br />
<br />
Enfin, il est à noter l'expansion très rapide de l'Internet en Chine, qui compte aujourd'hui plus de 641 millions d'utilisateurs. Alibaba.com Ltd. et sa filiale Taobao.com atteignent un éventail de clients considérable.<br />
<br />
<br />
'''Le dispositif légal préexistant de protection des consommateurs :'''<br />
<br />
1. General Principles of Civil Law of the People's Republic of China (taken effect on August 27, 2009)<br><br />
2. Consumer Rights Protection Law of the People’s Republic of China (ancienne loi de 1994)<br><br />
3. Product Quality Law of the People's Republic of China (Amended on September 1, 2000)<br><br />
4. Tort Law of the People's Republic of China (taken effect on July 1, 2010)<br><br />
5. Law of the People's Republic of China against Unfair Competition (taken effect on December 1, 1993)<br><br />
6. Advertising Law of the People's Republic of China (taken effect on February 1, 1995)<br><br />
7. Food Safety Law of the People's Republic of China (taken effect on June 1, 2009)<br><br />
8. Law of the People's Republic of China on the Administration of Drugs (Amended in 2013)<br><br />
9. Frontier Health and Quarantine Law of the People's Republic of China (taken effect on Dec.29, 2007)<br><br />
10. Criminal Law (Amended in 2011)<bR><br />
<br />
<br />
=II. La nouvelle loi de protection des droit des consommateurs du 25 octobre 2012 (en vigueur le 15 mars 2014)=<br />
<br />
<br />
'''Périmètre de la Loi'''<br />
<br />
<u>Définition du consommateur</u><br><br />
le consommateur est celui qui achète ou utilise des produits ou des services pour des besoins de consommation.<br />
<br />
<u>La définition de l’opérateur économique n’a, quant à elle, pas changé</u><br><br />
L’opérateur économique est celui fournit aux consommateurs les produits qu’il fabrique ou vend, ou qui fournit des services à ces consommateurs.<br />
<br />
<u>Qu’est-ce qui est protégé ?</u><br><br />
La protection des droits des consommateurs porte sur la sécurité des personnes et des biens.<br />
<br />
<br />
'''Principes généraux'''<br />
<br />
Il est de la responsabilité commune de toute la Société de protéger les droits et intérêts légitimes des consommateurs.<br />
<br />
L'Etat encourage et soutient toutes les organisations et les individus à exercer un contrôle sur les actes susceptibles de porter atteinte aux droits et intérêts légitimes des consommateurs.<br />
<br />
Les médias doivent faire de la propagande pour la sauvegarde des droits et intérêts légitimes des consommateurs, et exercer un contrôle sur les actes susceptibles d’y porter atteinte. Exemple : Le programme annuel de la télévision chinoise CCTV qui expose les pires pratiques des entreprises en matière de consommation. Consumer Day Gala ou “Gala 3.15”<br />
<br />
<br />
'''Protection des données personnelles'''<br />
<br />
Dans notre ère de l'information, la protection des données personnelles est devenue d’une importance capitale car les données sont collectées sur Internet et exploitées de manière abusive et à des fins commerciales.<br />
<br />
La nouvelle Loi a intégré dans son dispositif la protection des données personnelles des consommateurs et prévoit:<br />
1) les règles pour les exploitants quant à la collecte des données personnelles des consommateurs;<br><br />
2) la préservation de la sécurité des données personnelles recueillies; et<br><br />
3) la restriction de l'envoi d’informations commerciales.<br><br />
<br />
<br />
Les obligations pesant sur les entreprises comprennent les exigences suivantes:<br><br />
• la collecte et l'utilisation des données personnelles doit être réellement nécessaire;<br><br />
• l'objet, la méthode et la portée de la collecte et son utilisation doivent être totalement divulguées ;<br><br />
• Le consentement du consommateur doit être obtenu;<br><br />
• les données personnelles doivent être conservées de manière strictement confidentielle;<br><br />
• les données personnelles ne doivent pas être divulguées, vendues ou fournies de manière illégale à d'autres;<br><br />
• des mesures doivent être prises pour assurer que les données restent sécurisées ainsi qu’éviter les fuites ou la perte;<br><br />
• S’il y a fuite ou perte, des mesures correctives doivent être prises; et <br><br />
• aucune information commerciale n’est envoyée au consommateur sans son consentement ou si celui-ci a expressément refusé de la recevoir.<br><br />
<br />
<br />
'''Des consommateurs aux droits renforcés'''<br />
<br />
<u>Droit de retour du produit</u><br><br />
Les consommateurs ont le droit de retourner les produits qui ne répondent pas aux exigences de qualité dans les sept jours suivant la réception, sauf dispositions nationales ou accord entre les parties contraires.<br />
<br />
<u>Droit à une information fiable</u><br><br />
Le consommateur est en droit d'exiger des informations sur le prix, le lieu de production, le fabricant, l'utilisation, la performance, les spécifications, la qualité, les ingrédients principaux, la date de production, durée de validité, le certificat d'inspection, guide d’utilisation, services après-vente, spécifications et frais des services.<br />
<br />
<br />
'''Des opérateurs aux obligations accrues'''<br />
<br />
<u>Retrait et Rappel des produits défectueux</u><br><br />
Le système de rappel des produits défectueux est encore peu élaboré.<br />
<br />
Quelques règlementations prévoient le rappel de produits spécifiques, tels que les automobiles, la nourriture et les jouets pour enfant, mais la Chine peine à mettre en place un système de rappel globalisé et national.<br />
<br />
La Loi prévoit des dispositions très générales pour le rappel des produits défectueux.<br />
<br />
<u>Renversement de la charge de la preuve</u><br><br />
La nouvelle loi prévoit un renversement de la charge de la preuve pour les biens durables, tels que voitures, ordinateurs, téléviseurs et réfrigérateurs, appareil d’air conditionné, machines à laver.<br />
<br />
<u>Information vraie et complète</u><br><br />
L’opérateur doit fournir au consommateur des informations exactes et complètes sur la qualité, la performance, le but et la durée de validité de ses produits ou services, et ne peut faire aucune publicité fausse et trompeuse. Il doit indiquer clairement le prix des produits ou services, ainsi que les véritables nom et marque.<br />
<br />
<u>E-commerce</u><br><br />
La nouvelle Loi consacre un volet important aux nouveaux modes de consommation. L'e-commerce a explosé en Chine : Taobao, Jindong, Yihaodian, Amazon et d'autres plates-formes en ligne sont devenues une partie intégrante de la vie quotidienne de nombreux citoyens chinois.<br />
<br />
Les exploitants sont tenus désormais d’apporter une information exhaustive : outre les coordonnées et les informations de base sur les produits comme la quantité, la qualité et le prix, la durée et la méthode de performance, les exploitants doivent fournir des informations supplémentaires notamment les précautions de sécurité, avertissement sur les risques encourus, les services après-vente et la responsabilité civile.<br />
<br />
La nouvelle Loi entérine la pratique existante du droit de retour des produits dans les sept jours suivant la réception sans avoir à fournir de raison.<br />
<br />
Cette disposition exclut des produits spécifiquement énumérés (produits sur mesure, produits frais et périssables, produits digitaux audiovisuels, logiciels, journaux et périodiques), ainsi que les produits qui, par leur nature, ne peuvent pas être retournés.<br />
<br />
<u>Plates-formes de transactions en ligne</u><br><br />
La nouvelle Loi prévoit que si le fournisseur de plate-forme ne parvient pas à fournir les noms et adresses véritables et les coordonnées valides des vendeurs, les consommateurs peuvent obtenir une indemnisation. Sa responsabilité peut être engagée solidairement avec celle du vendeur.<br />
<br />
<u>Obligations relatives à la publicité</u><br><br />
La nouvelle loi prévoit que les agents publicitaires sont une partie responsable à part entière et les oblige à fournir le nom, l’adresse et le contact valides des exploitants. Les éditeurs ou annonceurs peuvent être condamnés solidairement avec les opérateurs économiques en cas de publicité mensongère.<br />
<br />
<br />
'''Associations de consommateurs aux pouvoirs renforcés'''<br />
<br />
Pour des actes qui portent préjudice aux intérêts légitimes de nombreux consommateurs, la China Consumers Association et les associations de consommateurs au niveau provincial ou municipal peuvent intenter une action devant un tribunal populaire. Une récente révision de la loi sur la procédure civile permet à ces organisations d'engager de telles poursuites pour tout fait portant atteinte aux droits et intérêts d'un grand nombre de consommateurs. Les "class action" ne sont pas encore répandues en Chine, mais leur pratique devrait se développer.<br />
<br />
<br />
'''Amendes, pénalités et indemnités rehaussées'''<br />
<br />
La nouvelle Loi relève les sanctions administratives et judiciaires. Elle précise en outre que si l’exploitant fournit sciemment des biens ou des services défectueux entrainant la mort ou de graves dommages à la santé des consommateurs ou d'autres victimes, les victimes auront le droit d'exiger une indemnisation ainsi que des dommages punitifs.<br />
<br />
Les exploitants qui fournissent des produits ou services défectueux pourraient, outre la possibilité existante de voir leur activité suspendue ou leur licence d’exploitation révoquée, se voir inscrire sur une liste noire diffusée par voie d’annonce publique.<br />
<br />
<br />
=III. Un environnement juridique de plus en plus contraignant et protecteur=<br />
<br />
Outre la loi sur la protection des droits des consommateurs, la Chine a adopté récemment des lois de plus en plus drastiques alourdissant les obligations des producteurs et distributeurs, notamment :<br />
<br />
<br />
'''Loi sur la protection de l’environnement du 24/04/2014, en vigueur le 01/01/2015'''<br />
<br />
La Loi amendée insiste sur la responsabilité des organismes gouvernementaux, l'amélioration des systèmes de surveillance et l’intensification des sanctions à l’encontre des pollueurs.<br />
<br />
La nouvelle loi dispose que la protection de l'environnement est une politique nationale fondamentale de l'Etat et appelle les autorités gouvernementales, à toutes les strates, à prendre pleinement en considération l’impact sur l'environnement.<br />
<br />
L'investissement dans l'industrie de la protection écologique et environnementale est fortement encouragé, alors que les activités à forte consommation d'énergie et les industries à hautes émissions très polluantes seront strictement contrôlées, voire remaniées.<br />
<br />
Dans les régions qui dépassent les objectifs nationaux de limitation de rejet de matières polluantes, le bureau de protection de l'environnement local pourra suspendre temporairement l'examen et l'approbation des projets de construction.<br />
<br />
La nouvelle loi prévoit l'imposition d'une peine continue par jour sans plafond, la condamnation à payer des amendes plus lourdes, la suspension ou l’arrêt de la production.<br />
<br />
Elle prévoit également l’enregistrement des données environnementales d’une entreprise, ainsi qu’un système de notation pouvant être utilisé dans l'évaluation des entreprises pour les approbations administratives, les marchés publics et l'attribution d’aides financières.<br />
<br />
<br />
'''Loi sur les marques du 30/08/2013 en vigueur le 01/05/2014'''<br />
<br />
Cette nouvelle réforme du droit des marques simplifie et réduit le délai des procédures liées à l’enregistrement ou la contestation des marques, introduit les notions de bonne foi et consacre la reconnaissance d’une marque par son premier usage sur le territoire chinois.<br />
<br />
Plusieurs nouvelles dispositions sont destinées à augmenter le pouvoir des tribunaux civils, augmenter le montant des indemnités, octroyer des dommages punitifs.<br />
<br />
<br />
'''Du point de vue administratif'''<br />
<br />
Depuis ces dernières années, les autorités chinoises s’attachent à améliorer et accroître les standards en matière de qualité et sécurité des produits. Par exemple, il est prévu d’ici 2015 que près de 5.000 normes seront revues en matière de sécurité sanitaire des aliments.<br />
<br />
<br />
=Voir aussi=<br />
{{moteur (int)|Chine - produire et distribuer / Protection des droits des consommateurs}}</div>Itodoshttps://www.lagbd.org/index.php?title=Accueil&diff=59037Accueil2014-12-05T14:36:23Z<p>Itodos : </p>
<hr />
<div>{{#seo:<br />
|title=Grande Bibliothèque du Droit<br />
|titlemode=append<br />
|keywords=doctrine,droit,jurisprudence,avocat,procédure civile <br />
|description=Bibliothèque juridique numérique créée par l'Ordre des Avocats de Paris, en accès libre et gratuit<br />
}}<br />
__NOTOC__<br />
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[[Image:fl_ronde_noire.png|link=]]<br />
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'''Actualités de La Grande Bibliothèque du Droit'''<br />
----<br />
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----<br />
|-<br />
|<br />
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<br />
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'''La grande Bibliothèque du Droit'''<br />
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{{LAGBD}}<br />
<br />
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{{Index général}}<br />
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<small><center>[[#geo|Liste des blogs]]</center><br />
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[[Image:Fl_ronde_noire.png|link=]] [http://www.legifrance.gouv.fr/ '''Legifrance'''] [[Fichier:Legifrance.jpg|link=|150px|right]]<br />
<br />
|-<br />
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[[Image:Fl_ronde_noire.png|link=]] [http://jpparis.avocatparis.org/sst/jpparishtml/menu.html '''Jurisprudence des juridictions parisiennes'''] <br />
|-<br />
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<br />
[[Image:eu_flag.png|25px|link=]] [[:Cat%C3%A9gorie:Commentaires d'arrêts_(eu)|'''Commentaires d'arrêts (eu)''']] <br/><br />
<br />
[[Image:us_flag.png|25px|link=]] [[:Cat%C3%A9gorie:Commentaires d'arrêts_(us)|'''Commentaires d'arrêts (us)''']] <br/><br />
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[[Image:fl_ronde_noire.png|link=]] '''Formulaires'''<br />
<br />
[[Fichier:Livrenoir.png|60px|right]]<br />
[[Image:Fleche_simple_noire.png|link=]] [http://guidepciv.avocatparis.org/sst/livreNoirTest2/menu.html Guide formulaire de procédure civile] <br />
<br/><br />
[[Image:Fleche_simple_noire.png|link=]] [[:Cat%C3%A9gorie:Mod%C3%A8les_d%27actes_(fr)|Modèles d'actes]] <br/><br />
<br />
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<br />
[[Image:fl_ronde_noire.png|link=]] '''Histoire de la profession d'avocat'''<br />
[[Fichier:Labori.jpg|75px|right]]<br />
<br />
[[Image:Fleche_simple_noire.png|link=]] [[Histoire du barreau]] <br/><br />
[[Image:Fleche_simple_noire.png|link=]] [[:Cat%C3%A9gorie:Grands_avocats_(fr)|Grands avocats]]<br/><br />
[[Image:Fleche_simple_noire.png|link=]] [[:Cat%C3%A9gorie:Plaidoirie_(fr)|Plaidoiries]]<br/><br />
|-<br />
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[[Image:Fl_ronde_noire.png|link=]] [[:Cat%C3%A9gorie:Grands juristes|'''Grands juristes''']] <br/><br />
<br />
|-<br />
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<br />
[[File:Feed-icon.svg|Feed-icon|12px|link=]] {{#ask: [[:+]] [[Catégorie:France]] OR [[:+]] [[Catégorie:Pologne]] OR [[:+]] [[Catégorie:International]] OR [[:+]] [[Catégorie: Droit européen]]<br />
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'''Actualités des blogs'''<br />
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<br />
<br />
<br />
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<strong>[[Actualités des blogs|Consulter la liste de tous les flux rss]]</strong><br />
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'''Liste des Blogs'''<br />
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<div>{{#seo:<br />
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__NOTOC__<br />
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'''Actualités de La Grande Bibliothèque du Droit'''<br />
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'''La grande Bibliothèque du Droit'''<br />
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|-<br />
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[[Image:Fl_ronde_noire.png|link=]] [http://jpparis.avocatparis.org/sst/jpparishtml/menu.html '''Jurisprudence des juridictions parisiennes'''] <br />
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|-<br />
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[[Image:Fleche_simple_noire.png|link=]] [http://guidepciv.avocatparis.org/sst/livreNoirTest2/menu.html Guide formulaire de procédure civile] <br />
<br/><br />
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[[Image:fl_ronde_noire.png|link=]] '''Histoire de la profession d'avocat'''<br />
[[Fichier:Labori.jpg|75px|right]]<br />
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[[Image:Fleche_simple_noire.png|link=]] [[Histoire du barreau]] <br/><br />
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'''Actualités des blogs'''<br />
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<br />
<strong>[[Actualités des blogs|Consulter la liste de tous les flux rss]]</strong><br />
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<hr />
<div>{{#seo:<br />
|title=Grande Bibliothèque du Droit<br />
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|description=Bibliothèque juridique numérique créée par l'Ordre des Avocats de Paris, en accès libre et gratuit<br />
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__NOTOC__<br />
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'''Actualités de La Grande Bibliothèque du Droit'''<br />
----<br />
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|-<br />
|<br />
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<br />
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[[Image:fl_ronde_noire.png|link=]]<br />
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<br />
'''La grande Bibliothèque du Droit'''<br />
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|-<br />
|<br />
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{{Index général}}<br />
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<small><center>[[#geo|Liste des blogs]]</center><br />
|-<br />
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<br />
|-<br />
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|-<br />
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<br />
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<br />
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|-<br />
| valign="top" width="98%" align="left" style="border: 1px solid #000000;font: 9.0pt Verdana;"|<br />
[[Image:fl_ronde_noire.png|link=]] '''Formulaires'''<br />
<br />
[[Fichier:Livrenoir.png|60px|right]]<br />
[[Image:Fleche_simple_noire.png|link=]] [http://guidepciv.avocatparis.org/sst/livreNoirTest2/menu.html Guide formulaire de procédure civile] <br />
<br/><br />
[[Image:Fleche_simple_noire.png|link=]] [[:Cat%C3%A9gorie:Mod%C3%A8les_d%27actes_(fr)|Modèles d'actes]] <br/><br />
<br />
|-<br />
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<br />
[[Image:fl_ronde_noire.png|link=]] '''Histoire de la profession d'avocat'''<br />
[[Fichier:Labori.jpg|75px|right]]<br />
<br />
[[Image:Fleche_simple_noire.png|link=]] [[Histoire du barreau]] <br/><br />
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|-<br />
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|-<br />
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|-<br />
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'''Actualités des blogs'''<br />
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<strong>[[Actualités des blogs|Consulter la liste de tous les flux rss]]</strong><br />
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[[Image:fl_ronde_noire.png|link=]]<br />
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'''Liste des Blogs'''<br />
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<strong>[[Liste des Blogs|Consulter la liste de tous les blogs]]</strong><br />
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<hr />
<div>Chine</div>Itodos