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L’indemnité pour perte de chance de recevoir ses bonus et primes différées

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Sabine Sultan Danino, avocate au barreau de Paris
Octobre 2021





Nombre d’entreprise, et notamment les établissements financiers, choisissent de « fidéliser » leurs salariés via une rémunération composée d'une part variable comprenant, d'une part, un « bonus en cash » et d'autre part, des « primes de fidélité » différées attribuées soit en numéraire, indexées sur le cours de l'action de la banque employeur, soit en actions gratuites sur deux ou trois échéances, au mois de mars des années suivantes. On parle d’un « plan incitatif à long terme » ou « unit plan ». L’objectif étant de limiter certaines prises de risques en introduisant un facteur d’incitation à la pérennisation des opérations projetées. Ces bonus dits « différés » ou « récupérables » sont donc des commissions dont le versement est conditionné à des critères de performance étalés sur la durée, et dont le versement est subordonné à une condition de présence dans l'entreprise à la date de paiement. L’enjeu monétaire est bien souvent important et leur règlement peut être source de litige au moment de la rupture. La question qui se pose alors et dont sont régulièrement saisies les juridictions, reste de savoir si l’employeur peut légitimement s’opposer au paiement en soutenant que la condition de présence faisait défaut.


La Cour de cassation considère depuis longtemps que le contrat de travail peut valablement prévoir que le paiement d’une prime est subordonné à la présence du salarié dans l’entreprise à la date de son versement. Il peut aussi s’agir de stock-options, d’actions gratuites etc…


Une prime qui est calculée en fonction des résultats obtenus au cours d’un exercice peut donc être refusée à un salarié qui a démissionné ou a été valablement licencié avant la fin de ce même exercice.


C’est lorsque que la rupture résulte d’un licenciement s’avérant sans cause réelle ni sérieuse que la situation se complexifie. En effet, la rupture n’étant, à priori, pas imputable au salarié, ce dernier peut légitimement penser qu’il aurait dû percevoir les versements réclamés, s’il n’avait pas été licencié.


De l’autre côté, l’employeur aura tout intérêt à soutenir que, la condition de présence fait défaut du fait de la rupture, le privant de ce fait de son droit à percevoir ses commissions.


Autant dire que cet enjeu est naturellement source de contentieux. Le salarié aura tout intérêt a contester le bien fondé de la rupture pour avoir une chance de récupérer ses bonus.


Encore récemment, la Cour d’Appel d’Aix en Provence a tranché en faveur d’un cadre ayant fait l’objet d’un licenciement injustifié qui lui a privé de ce fait de son droit à percevoir ses commissions (selon un « unit plan »).


Le salarié indiquait que les Unit plan n’ont pas de caractère exceptionnel dès lors qu’il était cadre exécutif ; « que s’il n’avait pas été abusivement licencié, il aurait eu obligatoirement droit au bénéfice de ses « LTIP » (Long Term Incentive Plan ) calculé en fonction de la valeur de l’action.


La société prétendait que le droit au bénéfice des LTIP est non seulement exceptionnel et aléatoire, et surtout, que le salarié devait être présent dans l’entreprise au moment du versement.


La Cour a considéré que la demande du salarié « ne tend pas au paiement des sommes dues mais à l’indemnisation de la perte de chance subie par suite de son éviction injustifiée de l’entreprise ». (Cour d’Appel d’Aix en Provence 28 mai 2021 RG n°18/14146)


Autrement dit, dès lors que le salarié prouve « de manière certaine (qu’il) aurait dû percevoir les versements réclamés, s’il n’avait pas été licencié », alors sa perte de chance peut être indemnisée.


Dans une autre affaire soumise à la Chambre sociale de la Cour de cassation, celle-ci a approuvé la Cour d’Appel d’avoir donné gain de cause à un salarié qui réclamait le paiement de sa prime de fidélité.


Il s’agissait d’un salarié de la Société Générale, qui bénéficiait de primes de fidélité différées, attribuées soit en numéraire soit en actions sur deux ou trois échéances au mois de mars des années suivantes, et avait été licencié pour motif personnel.


Il avait saisi la juridiction prud’homale de la contestation de son licenciement, ainsi, entre autres, que d’une demande de paiement de la prime de fidélité. Son licenciement avait été jugé sans cause réelle et sérieuse.


Tirant les conséquences de cette décision, les Magistrats avaient estimé que « la condition est réputée accomplie lorsque c’est le débiteur, obligé sous cette condition, qui en a empêché l’accomplissement » ; ce qui est l’application de l’actuel article 1304-2 du Code civil.


Autrement dit, en procédant au licenciement infondé du salarié, l’employeur, qui était débiteur du paiement de la prime litigieuse, en avait empêché le versement. Le licenciement n’étant pas fondé, le salarié devait donc être indemnisé de la perte de chance de pouvoir bénéficier du paiement de la prime de fidélité (Cass. Soc. 1er avril 2015 n° 13-26706 [1] et 13-27516 [2]).


La perte de chance est une notion consacrée par la Cour de cassation dans un arrêt en date du 18 mars 1975. Elle se caractérise comme étant la privation d’une probabilité raisonnable de la survenance d’un événement positif ou de la non-survenance d’un événement négatif.


Cette privation doit porter sur la survenance raisonnable d’un évènement positif ou, au contraire, sur la non-survenance d’un évènement négatif.


On peut présenter la perte de chance comme une situation intermédiaire entre le dommage certain indemnisable et le dommage incertain qui lui n’est pas indemnisable, car trop hypothétique ou aléatoire.


Ainsi, tout va dépendre donc du caractère fondé ou non de ce licenciement.


Si le licenciement est sans cause réelle ni sérieuse, il importe peu que le paiement de ladite prime intervienne après le départ du salarié de l'entreprise, étant rappelé qu'en application des dispositions de l'article 1178 du code civil, la condition de présence du salarié est réputée accomplie dès lors qu'en procédant à son licenciement de manière infondée, l’employeur en a empêché l'accomplissement.


Si indemnisation il y a, la question se pose alors de savoir sur quelle base financière sera indemnisée cette perte de chance ?


La jurisprudence sur l’éventuelle indemnisation de la perte de chance retient de manière constante le principe de l’absence de réparation intégrale dès lors que la perte de chance d’un gain futur « ne peut être égale à l’avantage qu’aurait procuré cette chance si elle s’était réalisée » ( Cass. soc 18 mai 2011 n°10-12.043 [3] puis confirmé par Cass. soc 19 novembre 2014 n°13-22.686 [4])


Ainsi, jusqu’à présent, il est retenu que le montant éventuel des dommages et intérêts alloué est nécessairement inférieur à l’avantage financier qu’aurait procuré la levée d’options et doit être évalué en tenant compte du fait que la faculté de réaliser l'opération est soumise à divers aléas tels que :


  • la date à laquelle aurait été réalisée la levée d’options, dans l’hypothèse où le salarié aurait été maintenu en poste ;
  • le cours de la valeur des actions postérieurement à la rupture du contrat de travail ;
  • la date à laquelle le salarié aurait cédé les actions ainsi acquises.


Etant précisé que la perte de chance même faible est indemnisable. Son existence ne peut être écartée “qu’en caractérisant l’absence de toute probabilité de réalisation de l'événement attendu” (Cass. Com., 13 mai 2014, n°13-15.516 [5]).


En vérité, le montant de l’indemnité réparant la perte de chance résulte donc d’une appréciation souveraine des juges du fond.


Ces éléments pourront aussi être utilement pris en considération dans le cadre d’une négociation qui interviendrait éventuellement sur le départ du salarié et dans le calcul donc de l’indemnité transactionnelle.