La gestation pour autrui en droit pénal français (fr)
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Camille Leroy, docteur en droit, Faculté de Droit de Toulon [1]
Décembre 2019
Ce texte est la version manuscrite d’une intervention dans le cadre d’un colloque sur le thème « La révision des lois bioéthiques et l’évolution de la conception de la personne humaine » qui s’est tenu les 17 et 18 octobre 2019, à l’Université de Toulon.
Parfois qualifiée de « maternité de substitution », de « maternité pour autrui » ou de « tourisme procréatif » lorsqu’elle est réalisée à l’étranger, voire de « proxénétisme procréatif », la gestation pour autrui (ci-après GPA) suscite un débat largement alimenté par la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’Homme (ci-après CEDH) et son récent avis visant à reconnaître la filiation de l’enfant né d’une gestation pour autrui légalement établie à l’étranger, à l’égard des parents d’intention français et vivant en France (Avis CEDH, 10 avril 2019, relatif à la reconnaissance en droit interne d’un lien de filiation entre un enfant né d’une gestation pour autrui pratiquée à l’étranger et la mère d’intention [2].).
Si jusqu’à lors, les juridictions nationales faisaient une application classique du droit français visant à interdire la gestation pour autrui, elles se voient maintenant contraintes de reconnaître les gestations pour autrui réalisées à l’étranger.
La gestation pour autrui et la procréation pour autrui sont deux pratiques proches qu’il convient toutefois de distinguer. La première renvoie au fait, pour une femme, de porter un enfant qu’elle devra remettre à un tiers, à la naissance.
Dans cette hypothèse, la gestatrice reçoit un embryon qui a été fécondé in vitro, soit par les ovocytes de la mère d’intention soit par un ovocyte issu d’un don.
Juridiquement, la gestation pour autrui suppose a minima un contrat entre une gestatrice et les parents d’intention.
La seconde implique que l’embryon soit conçu à partir de l’ovocyte de la mère porteuse qui devient alors la mère génétique de l’enfant, quel que soit le moyen utilisé pour permettre la fécondation de cet ovocyte.
Dans cette hypothèse, il faut alors parler de procréation pour autrui.
Les parties au contrat sont, d’une part, la femme qui accepte de mettre à la disposition d’un couple ou d’une personne, son utérus et, d’autre part, le couple ou la personne désireux d’avoir un enfant.
Ce sont en général des couples hétérosexuels dont l’épouse ne peut mener à bien une grossesse, des couples homosexuels, des hommes célibataires ou des femmes célibataires qui ne désirent pas tomber enceinte mais souhaitent avoir un enfant.
La conciliation entre droit et bioéthique a conduit le juriste à délimiter les contours de la législation relative à l’interdiction de la gestation pour autrui. Pour le civiliste, l’idée qu’il puisse exister une mère de substitution va totalement à l’encontre du principe « Mater semper certa est » qui veut que la mère soit celle qui accouche.
Or, dans une telle situation, celle qui accouche n’est finalement qu’un substitut.
La mère d’intention, même si elle est la mère biologique parce que l’enfant a été conçu à partir de ses ovocytes, ne sera pas juridiquement reconnue comme telle et aura, au mieux, le statut de mère adoptive, car elle ne sera jamais celle qui a accouché.
Il peut donc y avoir une différence entre la vérité biologique et la vérité juridique (T.S. Renoux, « Mater semper certa est : Brèves réflexions sur la gestation pour autrui et le principe d’égalité », in : Les droits de l’homme à la croisée des droits. Mélanges en l’honneur de Frédéric Sudre, LexisNexis, 2018, pp. 633‑643).
La maternité demeure une question délicate d’autant qu’elle n’est pas conditionnée par l’accouchement.
Les hypothèses d’accouchement sous X ou, au contraire, d’adoption témoignent de toute la difficulté de l’appréhension de la notion de « maternité » (M.-S. Filippi, La maternité, Th. Aix-Marseille Université, 2018).
Interdite par le droit civil, la gestation pour autrui a également dû être prohibée et réprimée par le droit pénal.
Incriminer les comportements susceptibles d’aboutir à la gestation pour autrui permet alors de garantir et protéger les valeurs fondamentales de la société.
Lorsque les valeurs de la société évoluent il doit nécessairement s’adapter.
Nous sommes aujourd’hui dans une situation ou la France recherche de nouveaux repères aujourd’hui largement commandés par les avancées scientifiques qu’il convient de saluer mais surtout d’encadrer.
Cet encadrement se fait d’abord sur le plan du droit civil pour ensuite être sanctionné par les dispositions pénales.
En effet, la finalité du droit pénal est de sanctionner toute atteinte ou tout risque d’atteinte à l’ordre public (E. Dreyer, Droit pénal général, LexisNexis, coll. Manuels, 2016, p. 1). ou à l’ordre social (J. Leroy, Droit pénal général, LGDJ, Coll. Manuels, 2018, 7e éd., p. 13), c’est-à-dire à l’ordre établi par la loi pénale (B. Bouloc, Droit pénal général, Dalloz, coll. Précis Droit Privé, 26e éd., 2019, p. 5).
Ce droit « sanctionnateur » (J. Pradel, Droit pénal général, Paris, Cujas, 2016, p. 6.) repose sur l’existence de principes généraux permettant de justifier les dispositions pénales interdisant ces comportements (Pour l’auteur et pour cette raison, le droit pénal est « fédérateur ». Y. Mayaud, Droit pénal général, PUF, coll. Droit fondamental, 2010, p. 14).
Le législateur va encadrer strictement l’établissement des filiations en élaborant un arsenal répressif visant à le protéger.
Pour autant, si la prohibition de la gestation pour autrui est clairement mentionnée à l’article 16-7 du Code civil, le Code pénal n’a pas spécialement incriminé la gestation pour autrui.
Les situations permettant d’aboutir à une gestation pour autrui étant nombreuses, il a préféré élargir les incriminations liées à celle-ci.
En effet, en détaillant et en incriminant spécifiquement l’ensemble des comportements pouvant aboutir à une gestation pour autrui, il s’assure de proposer une répression suffisamment complète et efficace.
Dès lors, les éléments constitutifs de chaque infraction sont clairement identifiés et identifiables ce qui devrait alors faciliter l’application des dispositions du Code pénal.
La répression pénale découle des articles 16 et suivants du Code civil et d’un ensemble de principes fondamentaux attachés au droit bioéthique que le législateur a entendu préserver.
En 1804, le Code civil ignorait le corps humain et ne s’intéressait qu’à la personne humaine. Le statut du corps dépendait du statut de la personne humaine.
Avec le développement des progrès scientifiques et médicaux et la possibilité désormais de prélever et d’utiliser des éléments du corps humain, il est devenu primordial d’opérer une distinction entre le statut du corps humain et celui de la personne.
Ainsi, deux lois du 29 juillet 1994 ont créé ce statut du corps humain.
La première loi est relative au respect du corps humain, dans le Code civil. L’article 16, alinéa 1er, affirme que « chacun a droit au respect de son corps ».
La deuxième loi de 1994 est relative au don et à l’utilisation des éléments et produits du corps humain, codifiée dans le Code de la santé publique.
Si éthique et droit pénal se sont souvent accordés sur la question de la gestation pour autrui, cette dernière fait aujourd’hui débat.
Les récentes évolutions jurisprudentielles entretiennent une situation de plus en plus nébuleuse qui conduit aujourd’hui à s’interroger sur les rapports entre le droit pénal et le droit bioéthique sous l’angle de la gestation pour autrui. Les contours de la répression pénale ont finalement été dessinés par un ensemble de principes bioéthiques (I), il semblerait qu’aujourd’hui, la bioéthique prime sur le droit pénal au point de s’interroger sur sa véritable effectivité (II).
Gestation pour autrui : quand la bioéthique précède le droit pénal
La prohibition de la gestation pour autrui en droit français est un point d’achoppement entre la biologie, l’éthique et le droit. Les possibilités désormais scientifiquement offertes aux couples en mal d’enfant sont nombreuses mais pas nécessairement admises par le droit français.
Aussi le législateur a interdit la gestation pour autrui en fondant son arsenal répressif sur des principes bioéthiques (A).
Garant des valeurs de la société et sous l’impulsion du Code civil et de la non-reconnaissance de la pratique, le législateur pénal a construit un ensemble législatif suffisant large visant à interdire les atteintes à la filiation et donc à réprimer un ensemble de comportements constitutifs d’infractions permettant, in fine, d’aboutir à une situation de gestation ou de procréation pour autrui (B).
Les principes bioéthiques, fondement de la répression pénale
L’interdiction de la gestation pour autrui et la création de plusieurs délits la composant se justifient au regard de l’existence des principes fondamentaux du droit de la bioéthique.
La prohibition de la gestation pour autrui découle des principes de primauté de la personne humaine, de la dignité de la personne humaine, de l’inviolabilité du corps humain et de l’extra-patrimonialité du corps humain.
Ces principes sont qualifiés de fondamentaux dans le code de la santé publique lorsqu’il est fait référence aux prescriptions du Code civil (L’article L.2141-1 CSP fait référence aux « principes fondamentaux de la bioéthique » contenus aux articles 16 à 16-8 du Code civil. Voir en ce sens J.-R. Binet, Droit de la bioéthique, LGDJ, coll. Manuel, 1re éd. 2017, p. 109) et ont émergé en 1994 avec la création du droit bioéthique.
Le principe de primauté de la personne humaine a été consacré par la Convention sur les droits de l’Homme et la biomédecine du 4 avril 1997.
L’article 2 de cette Convention impose que « l’intérêt et le bien de l’être humain doivent prévaloir sur le seul intérêt de la société ou de la science ». L’article 16 du Code civil la garantit également.
Dès lors qu’on estime que les intérêts de la personne humaine prévalent sur ceux de la science ou de la société, il faut comprendre que la science ou la société ne peuvent utiliser l’humain pour leurs propres intérêts.
En d’autres termes, l’être humain ne peut être placé ni au service de la science ni à celui de la société. Par conséquent, ce principe devient l’un des fondements de l’interdiction de la gestation pour autrui. Mais à lui seul, il demeure insuffisant pour justifier une telle interdiction. Il n’est, en réalité, qu’une composante plus large du principe de dignité de la personne humaine (J.-R. Binet, op. cit., p. 126).
Le respect de la dignité humaine est une préoccupation centrale du droit bioéthique.
Mentionné à l’article 16 de Code civil depuis la loi du 29 juillet 1994 (Loi n° 94-653 du 29 juillet 1994 relative au respect du corps humain), un chapitre lui est également dédié dans le Code pénal (Chapitre V du Titre II du Livre II du Code pénal intitulé « Des atteintes à la dignité de la personne ») mais les incriminations relatives à la gestation pour autrui n’y figurent pas.
Elles relèvent du chapitre VI relatif aux atteintes aux mineurs et à sa famille et plus spécifiquement à la section portant sur les atteintes à la filiation.
La particularité de ce principe est qu’il n’est pas consacré par la Constitution de 1958.
En revanche, lors du contrôle de constitutionnalité a priori de la loi du 29 juillet 1994 marquant le début du droit bioéthique en France, le Conseil constitutionnel lui a reconnu une valeur constitutionnelle. En effet, en se fondant sur le préambule de la Constitution de 1946, il a pu déduire que « la sauvegarde de la dignité de la personne humaine contre toute forme d’asservissement et de dégradation est un principe à valeur constitutionnelle » (Cons. const., 27 juill. 1994, n° 94-343/344-DC [3]). Le Conseil d’État a consacré l’année suivante ce principe en en faisant une composante de l’ordre public (CE, Ass., Morsang-sur-Orge, n°136727, Rec. Leb. [4]).
Dès lors, le Conseil d’État confère à l’ordre public une nouvelle dimension que les autorités publiques devront également protéger au même titre que la sécurité, la salubrité et la tranquillité publiques.
Reste que le concept même de dignité humaine n’a pas été défini.
Le Conseil constitutionnel considère toutefois que les « lois énoncent un ensemble de principes au nombre desquels figurent la primauté de la personne humaine, le respect de l’être humain dès le commandement de sa vie, l’inviolabilité, l’intégrité et l’absence de caractère patrimonial du corps humain ainsi que l’intégrité de l’espèce humaine ; que les principes ainsi affirmés tendent à assurer le respect du principe constitutionnel de sauvegarde de la dignité de la personne humaine » (Cons. const., 27 juill. 1994, n° 94-343/344-DC [5]). L’ensemble de ces principes composerait alors celui de la dignité humaine.
Le respect de la dignité supposerait d’abord le respect du corps humain que le corps soit vivant ou mort (À titre d’exemple, la chambre criminelle de la Cour de cassation a pu juger que « la gravité des faits, soit des violences particulièrement douloureuses pour la victime s’agissant notamment des lacérations par lame de rasoir et des brûlures de cigarettes, à proximité, sans en être, d’actes de torture et de barbarie, confinant ainsi à une atteinte majeure à la dignité humaine », Cass. crim., 7 janvier 2014, n° 12-87.928[6]).
Il impliquerait ensuite l’inviolabilité et, par conséquent, le respect de l’intégrité du corps humain, incluant dès lors un principe de gratuité pour l’utilisation des éléments et produits du corps humain.
Enfin, le respect de la dignité imposerait également le respect de l’intégrité de l’espèce humaine, c’est-à-dire qu’on ne peut tenter de la modifier (V. l’article 16-4 du Code civil et les articles 511-1 et suivants du Code pénal qui protègent l’espèce humaine, le corps humain et l’embryon humain).
Le caractère fondamental de ce principe tient au fait qu’il se retrouve dans tous les textes garantissant le respect des droits de l’Homme. Ainsi, le principe de dignité humaine est présent à l’article 1er de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne (art. 1er : « La dignité humaine est inviolable. Elle doit être respectée et protégée » – Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, JOCE du 18 déc. 2000, C 364/1), à l’article 10 du pacte relatif aux droits civils et politiques (art. 10 « Toute personne privée de sa liberté est traitée avec humanité et avec le respect de la dignité inhérente à la personne humaine ». Son Préambule fait en outre découler les droits civils et politiques de la « dignité inhérente à la personne humaine » Pacte international relatif aux droits civils et politiques), et est l’essence même de la Convention d’Oviedo (Convention pour la protection des Droits de l’Homme et de la dignité de l’être humain à l’égard des applications de la biologie et de la médecine, dite Convention sur les droits de l’Homme et la biomédecine du 4 avril 1997. Les considérants introductifs prévoient que « Résolus à prendre, dans le domaine des applications de la biologie et de la médecine, les mesures propres à garantir la dignité de l’être humain et les droits et libertés fondamentaux de la personne » et l’article 1er de la Convention en fait sa finalité).
Par ailleurs, la Cour de justice de la Communauté européenne a affirmé qu’ « il appartient à la Cour, dans son contrôle de la conformité des actes des institutions aux principes généraux du droit communautaire, de veiller au respect du droit fondamental à la dignité humaine et à l’intégrité de la personne » (CJCE, 9 oct. 2001, Royaume des Pays-Bas contre Parlement européen et Conseil de l’Union européenne, aff. C-377/98, pt. 70 [7]).
C’est donc pour assurer le respect de la dignité humaine que le législateur a incriminé les différentes actions pouvant constituer une gestation pour autrui.
Dès lors et bien que ces infractions soient intégrées dans le chapitre relatif aux atteintes au mineur et à la famille, elles ont été créées pour protéger la dignité de la mère porteuse qui serait réduite à porter l’enfant d’un ou d’une autre et s’en séparer à la naissance parce que les termes du contrat le commandent (L’enfant devient alors objet du contrat. V. en ce sens l’avis de J.-F. Mattei, « De la gestation pour autrui », in : B. Py, F. Vialla et J. Léonhard (dir.), Droit médical et éthique médicale : regards contemporains. Mélanges en l’honneur de Gérard Mémeteau, LEH édition, 2015).
Le respect du corps humain se manifeste à travers deux principes. D’une part, l’inviolabilité du corps humain qui interdit les atteintes au corps humain par les tiers et d’autre part, l’indisponibilité du corps humain relatif aux atteintes que la personne peut se causer à elle-même.
En 1991, la Cour de cassation fera application, pour la première fois, du principe d’indisponibilité du corps humain dans une décision portant sur la technique de la maternité pour autrui en jugeant que « la convention par laquelle une femme s’engage, fût-ce à titre gratuit, à concevoir et à porter un enfant pour l’abandonner ensuite à sa naissance, contrevient tant au principe de l’indisponibilité du corps humain qu’à celui de l’indisponibilité de l’état des personnes » (Cass., ass. plén., 31 mai 1991, n° 90-20.105 [8]).
À cette époque, le juge tente de guider le législateur dans l’utilisation de ce principe comme limite aux conventions de gestation pour autrui (J. Pradel et M. Danti-Juan, Droit pénal spécial: droit commun, droit des affaires, Cujas, coll. Références, 7e éd., 2017, p. 440). C’est donc pour respecter l’ordre public et le principe d’indisponibilité du corps et de l’état des personnes que la Cour sanctionnait de nullité ces conventions, elle ne statuait alors pas en fonction de l’intérêt de l’enfant ou du droit des femmes à disposer de leur corps mais bien en se conformant aux dispositions pénales et civiles prohibant la pratique (J.-R. Binet, « L’indisponibilité du corps humain », in : Simone Veil. Un héritage humaniste. Trente-six personnalités témoignent de sa pensée, LexisNexis, 2018, pp. 201‑210).
Toutefois, lors de l’adoption des lois bioéthiques en 1994, ce principe ne sera pas consacré par le législateur. Seuls certains aspects seront repris tel que celui de l’extra-patrimonialité du corps humain.
À cet égard, l’article 16-1, alinéa 3, du Code civil, corroboré par les articles 16-5 et 16-6, énonce que le corps et ses éléments ne peuvent faire l’objet d’un droit patrimonial.
La non-patrimonialité qui interdit la marchandisation du corps humain et de ses éléments est donc une protection réductrice de l’indisponibilité du corps humain (Si le législateur a délibérément écarté ce principe du Code civil c’est sans doute pour préserver les dons d’organes et de tissus.
S’il avait défendu le principe d’indisponibilité du corps humain, il aurait empêché le don du corps ou de ses éléments.
Ce principe est donc trop réducteur ce qui l’a poussé à ne se concentrer que sur la gratuité des dons et donc l’interdiction de faire entrer le corps humain et ses éléments dans le domaine de la patrimonialité).
Le principe d’extra-patrimonialité du corps humain motive également l’interdiction de la gestation pour autrui et plus précisément s’agissant d’un éventuel aspect lucratif.
L’article 16-3 du Code civil dispose que « le corps humain, ses éléments et ses produits ne peuvent faire l’objet d’un droit patrimonial » et de telles conventions doivent être considérées comme étant nulles au regard des articles 16-5 et 16-6 du Code civil.
Ces principes contribuent largement à l’établissement d’incriminations visant à empêcher la commission des infractions menant à la gestation pour autrui.
Pour autant si le droit pénal doit avoir un effet dissuasif, il est à noter que la gestation pour autrui n’est pas, en tant que telle, incriminée par le droit pénal.
Il s’agit plus largement d’interdire et de sanctionner un ensemble de comportements aboutissant à une gestation pour autrui.
Ce qui conduit le législateur à les classer dans la catégorie des atteintes à la filiation.
La protection pénale de la filiation, entrave à la gestation pour autrui
Le code pénal ne prévoit pas une infraction générale portant sur la gestation pour autrui.
Au contraire et pour tenter d’assurer une répression suffisamment large, le législateur a décomposé les infractions pouvant participer à la gestation pour autrui. Il a donc envisagé quatre hypothèses.
S’agissant de l’entremise avant la grossesse.
Interdite par l’article 227-12, alinéa 3, du Code pénal, elle envisage le cas où la maternité pour autrui serait facilitée par la rencontre entre une femme acceptant de porter un enfant et un couple ou un parent d’intention et que cette rencontre aurait été permise par l’intervention d’un tiers, personne physique ou morale (telle qu’une association).
Aux termes de l’article 227-12, alinéa 3, du Code pénal l’entremise pratiquée à titre gratuit est punie d’un an d’emprisonnement et de 15 000 euros d’amende. Lorsque l’entremise est commise à titre habituel et/ou lucratif les peines sont portées au double.
La tentative est punie des mêmes peines (C. pén., art. 227-12 al. 4). Pour être qualifiée, l’infraction suppose la mise en relation entre une personne ou un couple et une mère porteuse en vue de la conclusion d’un contrat dans lequel la mère porteuse s’engage à remettre l’enfant à l’issue de l’accouchement au(x) parents(s) d’intention.
Mais cette entremise ne peut avoir lieu qu’avant la conception de l’enfant puisque le contrat suppose le consentement de la mère porteuse de n’être qu’une mère de substitution et de remettre l’enfant immédiatement après la naissance peu importe que les gamètes ayant servi à la conception de cet enfant proviennent du couple ou de l’un d’eux seulement et de la mère porteuse, de l’un d’eux et d’un tiers, de la mère porteuse et d’un tiers ou qu’il s’agisse d’un don d’embryon.
L’entremise peut être réalisée après le début de la grossesse.
Dans cette hypothèse, la qualification retenue ne pourrait être celle de l’article 227-12, alinéa 3, mais plutôt celle de provocation à l’abandon d’enfant ou celle d’entremise lucrative pour l’abandon et l’adoption d’un enfant prévues respectivement aux articles 227-12 alinéa 1 et alinéa 2 du Code pénal (V. Malabat, Droit pénal spécial, Dalloz, coll. Hypercours, 8e éd., 2018, p. 401).
L’entremise implique, dans ce cas, la mise en contact entre ces mêmes parties pour être caractérisée.
Que ce soit à titre lucratif ou non et pour être qualifiée, l’infraction doit donc réunir trois intervenants, l’entremetteur, la mère porteuse et le parent ou le couple de parents d’intention.
Mais dans l’hypothèse où le couple ou le parent d’intention et la mère porteuse se seraient entendus indépendamment de l’intervention d’un tiers parce qu’il s’agit d’une relation familiale ou amicale, et qu’ils concluent un accord en vue de la remise de l’enfant par la mère porteuse à l’issue de l’accouchement, seraient-ils poursuivis sur le fondement de l’article 227-12 alinéa 3 du Code pénal ? Une telle question appelle nécessairement une réponse négative, pour autant ne s’agit-il pas d’une hypothèse de gestation pour autrui ?
Pour ne pas laisser ces situations impunies et assurer une cohérence avec les interdictions formulées par le Code civil, l’article 227-13 du Code pénal incrimine la substitution volontaire, la simulation ou dissimulation ayant entraîné une atteinte à l’état civil d’un enfant.
Ces délits sont punis d’une peine de trois ans d’emprisonnement et de 45 000 euros d’amende.
En effet, la gestation pour autrui peut entraîner la simulation d’une grossesse du côté de la mère d’intention et une simulation de maternité de la part de la mère porteuse et c’est ce second élément qui est envisagé par le droit pénal.
L’infraction ne sera caractérisée qu’à la naissance de l’enfant lorsque la filiation sera établie au nom de la mère d’intention. En agissant ainsi, mère porteuse et mère d’intention confèrent à l’enfant une filiation qui n’aurait pas dû être la sienne au regard, notamment, des principes du droit civil et notamment celui qui prévoit que la mère est celle qui accouche (Principe identifiable par l’adage latin Mater semper certa est).
Par ailleurs et dans la plupart des cas, la simulation d’une grossesse peut entraîner la dissimulation d’une autre ce qui rend plus simple la recherche de l’élément intentionnel de l’infraction.
À cette fin, le fait pour la mère porteuse de dissimuler ou de tenter de dissimuler sa grossesse en vue de confier l’enfant aux parents d’intention entre également dans le champ d’application de l’interdiction de la gestation pour autrui puisqu’elle constitue l’abandon de l’enfant par la mère porteuse au profit du parent d’intention.
Pour autant, le droit français permet et protège l’anonymat de l’accouchement pour les mères qui le souhaitent.
Aussi, l’infraction de dissimulation d’enfant ne peut être constituée par le seul fait de ne pas établir la filiation de l’enfant à l’égard de la femme qui accouche.
L’élément intentionnel occupe une place essentielle dans la qualification de l’infraction car ce qui va différencier un accouchement sous X d’une gestation pour autrui, outre d’éventuelles considérations financières, c’est le fait de mener une grossesse à son terme en vue de remettre l’enfant – et donc de ne pas le reconnaître – à un couple de parents d’intention déjà déterminés par la mère porteuse.
Enfin la substitution volontaire de l’enfant est, en tant que telle, une incrimination à part entière qui se caractérise par une atteinte à la filiation de l’enfant.
Mais dans les hypothèses de gestation pour autrui, cette substitution peut également s’accompagner, d’une part, de la simulation de la grossesse de la mère d’intention et, d’autre part, de la dissimulation de la grossesse de la mère porteuse.
Ce genre d’hypothèse pourrait s’entendre dans une situation dans laquelle il n’y aurait pas d’entremise mais une relation amicale, familiale ou plus largement de proximité entre les parties et qu’elles souhaiteraient ne pas la divulguer.
Une dernière situation est à envisager : celle de la procréation pour autrui qui consiste à recourir à une mère porteuse qui fournirait également ses ovocytes. La pratique est interdite par l’article 16-7 du Code civil.
Cette hypothèse suscite des questionnements à la fois sur la pratique des fécondations in vitro artisanales ( C. pén., Art. 511-17) ou clandestines et sur celle du trafic d’embryon (M. Lobe Lobas, « La répression pénale de la gestation pour autrui dans l’étau de l’intérêt de l’enfant », in : Mélanges en l’honneur du Professeur Claire Neirinck, LexisNexis, 2015, pp. 581‑596).
Dans le premier cas, il s’agirait d’un recours illicite à la procréation médicalement assistée c’est-à-dire que le couple aurait recours à cette méthode soit parce qu’il ne remplirait pas ou plus les conditions prévues par le code de la santé publique (L’article L. 2141-2 CSP prévoit que l’assistance médicale à la procréation ne peut être utilisée que par les couples composés d’un homme et d’une femme confrontés à l’infertilité de l’un d’eux ou des deux ou pour éviter la transmission à l’enfant ou à un membre du couple une maladie d’une particulière gravité) soit pour accélérer le processus légal.
Dans le second, utiliser les gamètes de la mère porteuse serait un moyen de contourner la législation relative à l’assistance médicale à la procréation en accélérant le processus et en choisissant son donneur ou son vendeur.
En toute hypothèse, la commercialisation des embryons est interdite par le droit français ( C. pén., Art. 511-15).
Et le fait d’apporter son concours en permettant l’obtention d’embryons à titre lucratif est également sanctionné ( C. pén., Art. 511-15).
Cependant, la réalisation de gestation pour autrui au-delà de nos frontières et les récentes reconnaissances des parents d’intention par les juridictions civiles françaises conduisent à s’interroger sur l’effectivité du droit pénal de la gestation pour autrui aujourd’hui et témoignent assurément d’un dépassement du droit pénal par la bioéthique.
Gestation pour autrui : quand la bioéthique dépasse le droit pénal
Les avancées scientifiques et l’évolution sociétale conduisent aujourd’hui à s’interroger sur la nécessité de la répression de la gestation pour autrui.
Si le droit pénal protège les valeurs fondamentales d’une société, les évolutions scientifiques et les récentes décisions des juridictions françaises et européennes tendent à remettre en cause l’effectivité du droit pénal français sur ce point – ou en tout cas, de constater un affaiblissement de l’interdiction de la gestation pour autrui (V. en ce sens, M.-S. Filippi, op. cit., p. 144.). Dès lors, il conviendra d’expliquer les raisons de cette ineffectivité (A) et de repenser les rapports entre droit pénal et bioéthique (B).
L’ineffectivité de la répression pénale
L’ineffectivité du droit pénal sur les infractions relatives à la gestation pour autrui peut s’expliquer de plusieurs manières.
La constatation de l’infraction est un premier obstacle à l’effectivité de la répression de la gestation pour autrui.
D’abord et dans la mesure où la pratique est secrète et clandestine puisqu’elle est interdite et sanctionnée civilement et pénalement. Ensuite, parce que la gestation pour autrui ne renvoie pas à une seule infraction mais bien à plusieurs.
Elle devient alors une finalité et les moyens pour y parvenir sont nombreux.
En multipliant la répression contre les techniques aboutissant à la gestation pour autrui, le législateur les anticipe pour mieux les prévenir et ainsi assurer une protection complète du corps humain au nom des principes bioéthiques.
Mais il conduit nécessairement à un obscurcissement ou à une certaine confusion.
Cette répression est, en effet, parfois nébuleuse et elle est rendue plus occulte encore par les nombreuses références aux dispositions du Code civil et du Code de santé publique ce qui laisse à penser qu’il y a un manque d’harmonisation entre elles (À titre d’exemple, voir l’analyse effectuée par Jean-Baptiste Thierry au sujet des incriminations relatives à la procréation médicalement assistée. J.-B. Thierry, « PMA, principes bioéthiques et droit pénal », in : Le droit court-il après la PMA ?, Colloques & Essais, Institut Universitaire Varenne, 2019, pp. 47‑56).
Certaines formulations, également maladroites et peu claires, conduisent le juge à appliquer ces dispositions souvent litigieuses avec beaucoup de mesure. Un énoncé clair et complet des incriminations s’avère nécessaire pour éviter le risque d’arbitraire des juges (J. Leroy, op. cit., p. 117).
Enfin parce que la gestation pour autrui ne pourra effectivement être constatée que lors de la déclaration d’état civil de l’enfant comme étant celui des parents d’intention.
La filiation étant alors erronée, le législateur a intégré ces infractions dans la partie dédiée aux atteintes à la filiation dans le Code pénal.
Ces infractions ne sont portées à la connaissance des autorités policières et judiciaires que lorsqu’un litige survient entre les parties.
En d’autres termes, c’est lorsque la mère porteuse refuse finalement de donner l’enfant au(x) parent(s) de substitution ou lorsque ces derniers ne le souhaitent plus que l’infraction se révèle.
Si la pratique a été encadrée par un professionnel de santé, l’infraction peut être également constatée lorsque le médecin la dénonce.
L’application de la loi pénale dans l’espace est la seconde limite à l’effet utile du droit pénal français.
L’article 113-2 du Code pénal pose ce principe en disposant que « la loi pénale française est applicable aux infractions commises sur le territoire de la République.
L’infraction est réputée commise sur le territoire de la République dès lors qu’un de ses faits constitutifs a eu lieu sur ce territoire ».
Dès lors, la répression des infractions relatives à la gestation pour autrui prévue par le droit français n’a d’effet que sur le territoire français.
En France, la pratique est réalisée de manière clandestine ce qui rend leur judiciarisation impossible – ou plus difficile, en raison des conditions d’application de la loi pénale française qui empêche les poursuites de ces pratiques en l’absence de réciprocité d’incrimination. Les parents souhaitant recourir à cette pratique préfèrent se rendre à l’étranger, dans des pays où elle est légalisée et encadrée officiellement par des professionnels compétents.
Leur plus grande difficulté est celle de la retranscription de la filiation de l’enfant à l’égard de la mère d’intention dans les registres d’État civil français.
Si la loi française demeure applicable pour les crimes commis à l’étranger par un français sans condition de double incrimination, les choses diffèrent s’agissant des délits.
Le législateur français à lui-même restreint cette possibilité en la conditionnant par l’exigence de la double incrimination (C. pén., Art. 113-6).
Dès lors, lorsque l’acte est effectivement réalisé dans un État qui reconnait et légalise la gestation pour autrui, les autorités françaises ne peuvent pas poursuivre la mère d’intention.
La seule limite qui pouvait encore exister était éventuellement celle de la non-reconnaissance de son statut (T.S. Renoux, op. cit., p. 639).
Toutefois les récentes décisions de la Cour européenne des droits de l’Homme et du Conseil d’État tendent à annihiler l’effectivité du droit pénal en faisant primer l’intérêt de l’enfant né et élevé par la mère d’intention sur l’incrimination elle-même.
En 2014, la Cour de Strasbourg s’est prononcée sur le refus de reconnaissance, en droit français, d’une filiation légalement établie aux États-Unis entre des jumelles nées d’une gestation pour autrui et un couple marié désireux d’avoir des enfants et ayant recouru à cette méthode de procréation.
La famille a demandé à la Cour européenne des droits de l’Homme si le refus de transcription confirmé par la Cour de cassation française était conforme à l’article 8 de la Convention, disposition prévoyant un droit à une vie privée et familiale. La Cour a étudié la question vis-à-vis des parents mais également des deux enfants.
Si elle admet que la question est délicate car elle suppose des questionnements d’ordre éthique, elle a pu préciser que « les États doivent en principe se voir accorder une ample marge d’appréciation, s’agissant de la décision non seulement d’autoriser ou non ce mode de procréation mais également de reconnaître ou non un lien de filiation entre les enfants légalement conçus par gestation pour autrui à l’étranger et les parents d’intention. Il faut toutefois également prendre en compte la circonstance qu’un aspect essentiel de l’identité des individus est en jeu dès lors que l’on touche à la filiation. Il convient donc d’atténuer la marge d’appréciation dont disposait l’État défendeur en l’espèce » (CEDH, 26 juin 2014, Mennesson c/ France et Labassée c/ France, n° 65192/11 et n° 65491/11, pts. 79 et 80 [9]).
Motivée par la recherche de l’intérêt de l’enfant (Ibid., pt. 81.), la Cour ne remet pas en cause la législation française interdisant la gestation pour autrui, elle reproche en revanche à la juridiction française de ne pas avoir suffisamment pondéré les intérêts en présence, à savoir ceux de la collectivité et l’intérêt supérieur des enfants impliquant leur droit à une vie privée et familiale (Ibid., pt. 84). Pour la Cour, il n’y a pas de violation de l’article 8 de la Convention à l’égard des requérants parents mais elle constate une telle violation à l’égard des enfants nées de cette gestation pour autrui légalement établie sur le sol américain et qu’en ne procédant pas à la transcription de leur filiation envers leur père biologique et leur mère d’intention (« mère légale » aux États-Unis), l’État français portait atteinte à l’identité des enfants (Ibid., pt. 96).
Le Conseil d’État français a eu l’occasion de déclarer dans les semaines suivant la décision de la CEDH que « la seule circonstance que la naissance d’un enfant à l’étranger ait pour origine un contrat qui est entaché de nullité au regard de l’ordre public français ne peut, sans porter une atteinte disproportionnée à ce qu’implique, en termes de nationalité, le droit de l’enfant au respect de sa vie privée, garanti par l’article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, conduire à priver cet enfant de la nationalité française à laquelle il a droit, en vertu de l’article 18du Code civil et sous le contrôle de l’autorité judiciaire, lorsque sa filiation avec un Français est établie ; que, par suite, en ce qu’elle expose que le seul soupçon de recours à une convention portant sur la procréation ou la gestation pour autrui conclue à l’étranger ne peut suffire à opposer un refus aux demandes de certificats de nationalité française dès lors que les actes d’état-civil local attestant du lien de filiation avec un Français, légalisés ou apostillés sauf dispositions conventionnelles contraires, peuvent être, sous le contrôle de l’autorité judiciaire, regardés comme probants, au sens de l’article 47, la circulaire attaquée n’est entachée d’aucun excès de pouvoir » (CE, 12 décembre 2014, Association Juristes pour l’enfance et autres, n°367324, 366989, 366710, 365779, 367317, 368861, Rec. Lebon [10]).
Pour le Conseil d’État, accorder la nationalité à ces enfants nées d’une gestation pour autrui légalement établie à l’étranger n’irait donc pas à l’encontre du principe constitutionnel de sauvegarde de la dignité humaine (Ibid.).
Cette décision constitue alors une atténuation du principe de respect de la dignité humaine.
L’avis rendu par la Cour européenne des droits de l’Homme le 10 avril 2019 abonde également dans ce sens et confirme sa jurisprudence antérieure (Dans l’affaire Paradiso (CEDH, gde. ch., 24 janvier 2017, Paradiso et Campanelli c. Italie, n° 25358/12 [11]), la CEDH admet que l’enfant né d’une gestation pour autrui légalement à l’étranger puisse être adopté par le parent d’intention à la condition que le père est effectivement le père biologique et le parent d’intention doit également satisfaire aux conditions légales de l’adoption. V. également M.-A. Frison-Roche, GPA : dire oui ou dire non, Dalloz, 2018).
Le respect du droit à la vie privée et familiale d’un enfant né d’une gestation pour autrui devient la préoccupation majeure. Si la Cour rappelle que les États partie ont une marge d’appréciation, elle leur demande d’admettre la filiation à l’égard de la mère d’intention.
Elle n’oblige pas la reconnaissance de la pratique mais dès lors que la filiation a légalement été admise à l’étranger et que la mère d’intention est désignée comme étant la « mère légale » (Avis CEDH, Grande ch., 10 avril 2019, préc. [12]) dans l’acte de reconnaissance étranger, il faut, qu’au nom de l’intérêt de l’enfant, sa filiation soit reconnue en droit français.
Elle n’apporte pas de précisions supplémentaires quant au mode d’établissement de la filiation à appliquer. Les juridictions françaises se sont donc conformées aux prescriptions de la Cour européenne des droits de l’Homme en admettant par exemple, que la filiation de la mère d’intention reconnue comme étant la mère de l’enfant conformément au droit californien devait produire les mêmes effets en droit français (TGI de Évry, 14 mai 2019, n° RG 18/06641 [13]).
Si en la matière et eu égard à la compétence exclusive des États dans ce domaine, le juge national a longtemps tenté de garder une certaine distance vis-à-vis du juge européen, la décision rendue le 4 octobre 2019 par la Cour de cassation dans l’affaire Mennesson montre un changement jurisprudentiel notable.
Cette décision sonne davantage comme une capitulation justifiée par la longueur de la procédure mais surtout par la protection de l’intérêt des enfants nées d’une gestation pour autrui légalement établie à l’étranger. Le contexte largement évolutif en la matière, est plus favorable à une reconnaissance de la gestation pour autrui lorsqu’elle est légalement pratiquée à l’étranger (Cass., ass. plen., 4 octobre 2019, n° 10-19.053 [14]).
Dès lors, si au nom de l’intérêt supérieur de l’enfant né d’une gestation pour autrui légalement établie à l’étranger, il faut désormais reconnaître sa filiation en droit français alors même que la pratique est interdite et réprimée aussi bien sur le plan civil que pénal il revient à s’interroger sur l’effectivité de la sanction, sur son effet dissuasif et, finalement, sur son utilité.
L’effectivité des incriminations relatives à la gestation pour autrui est clairement remise en cause et appelle à un questionnement davantage axé sur l’équilibre entre les intérêts en présence et les valeurs défendues par l’État. Doit-on pour autant, envisager une dépénalisation de la pratique ?
Vers une dépénalisation de la pratique ?
L’interdiction de la gestation pour autrui en droit français repose sur le principe d’indisponibilité du corps humain. Si ce principe est encore un rempart à cette libéralisation de cette pratique, il semblerait qu’il s’affaiblisse peu à peu.
Pour certains la répression n’est pas suffisamment dissuasive (V. notamment : A. Gilson, « Propositions visant à l’encadrement juridique de la gestation pour le compte d’autrui à l’aune des revendications de “droit à l’enfant” », in PMA, GPA, quel statut juridique pour l’enfant? assistance médicale à la procréation, gestation pour le compte d’autrui, Paris, Éditions Mare & Martin, 2019, pp. 91‑106) ; tout laisse à penser que le débat ne doit pas réellement s’orienter sur ce point mais davantage sur les motifs de l’interdiction.
En effet, renforcer le quantum des peines ou créer de nouvelles infractions n’assurerait pas nécessairement l’anéantissement d’une telle pratique bien que certains parlementaires prônent un renforcement de la répression (Rapport d’information du 17 février 2016 au nom de la commission des lois constitutionnelles, de législation, du suffrage universel, du Règlement et d’administration générale sur l’assistance médicale à la procréation (AMP) et la gestation pour autrui (GPA),Par M. Yves Détraigne et Mme Catherine Tasca).
Il y a fort à croire que les couples dont le désir d’enfant est exacerbé ne se laisseront pas dissuader ou décourager par une législation plus lourde.
L’impact d’un renforcement pénal risque fort d’être peu significatif. Pour gagner en efficacité, il doit être couplé avec l’établissement de conventions internationales visant à interdire le recours à la gestation pour autrui (C’est ce que proposent ce groupe de sénateur : ibid.).
Toutefois cela impliquerait alors de convaincre, ne serait-ce qu’au niveau européen, les États autorisant actuellement cette pratique, de l’interdire.
Cependant dans un contexte de reconnaissance du parent d’intention motivé par l’intérêt de l’enfant (Les juges du TGI de Nantes ont pu déclarer que « le fait que la naissance de l’enfant soit la suite de la conclusion par les parents d’une convention de gestation pour autrui prohibée par l’article 16-7 du Code civil français ne saurait faire obstacle à la reconnaissance en France du lien de filiation qui en résulte et ce, dans l’intérêt de l’enfant qui ne peut se voir opposer les conditions de sa conception et de sa naissance ». TGI de Nantes, 13 mai 2019, n° RG 18/00222 [15]) impulsé par le récent avis de la Cour européenne des droits de l’Homme, il apparaît délicat de mener à bien ce genre de négociations.
Par ailleurs et sur le plan judiciaire, renforcer l’arsenal pénal est une idée souvent proposée (A. Gilson, ibid.), mais ne semble pourtant pas être opportune.
En effet et eu égard au comportement des juridictions françaises, tout laisse à penser que ce genre de réforme ne contribuerait pas à l’effectivité de la répression de la gestation pour autrui.
La mesure est peu judiciarisée aujourd’hui et lorsqu’elle l’est les condamnations prononcées ne sont souvent que minimes.
De surcroît, si on admet que le père, membre du couple ayant eu recours à la gestation pour autrui, puisse se voir reconnaître la paternité de l’enfant né d’une gestation pour autrui, c’est déjà faire un premier pas vers l’acceptation de la pratique car même si physiquement il est le père biologique, l’élément intentionnel existe.
Il a délibérément, et en connaissance de cause, fait aussi le choix d’avoir recours à cette pratique pour devenir parent.
Par ailleurs, la Cour de cassation a reconnu l’adoption par l’époux du père de l’enfant né d’une GPA à l’étranger et dont la filiation a légalement été établie à l’égard du père biologique. Pour la Cour, dès lors que l’adoptant rempli les conditions légales de l’adoption elle n’a pas lieu de s’y opposer.
L’intérêt de l’interdiction et de la répression pénale est, de fait, remis en cause.
Par quatre arrêts rendus le 5 juillet 2017, (Cass. 1re civ., 5 juill. 2017, n° 15-28.597 ; Cass. 1re civ., 5 juill. 2017, n° 16-16.901, 16-50.025 ; Cass. 1re civ., 5 juill. 2017, n° 16-16.455 ; Cass. 1re civ., 5 juill. 2017, n° 16-16.495) elle a admis que dès lors que la filiation des enfants nés à l’étranger d’une gestation pour autrui a été légalement établie, l’époux ou l’épouse du père peut demander l’adoption de l’enfant de son conjoint, à la condition que les exigences légales relatives à l’adoption soient satisfaites : « en cas de gestation pour autrui réalisée à l’étranger, l’acte de naissance peut être transcrit sur les registres de l’état civil français en ce qu’il désigne le père, mais pas en ce qu’il désigne la mère d’intention, qui n’a pas accouché. Une GPA réalisée à l’étranger ne fait pas obstacle, à elle seule, à l’adoption de l’enfant par l’époux de son père ».
La juridiction française précédait déjà les prescriptions de la CEDH.
Ce genre de décision tend à nous conforter dans l’idée qu’un renforcement des sanctions prévues pour les comportements aboutissant à une gestation pour autrui serait inutile puisque les juges admettent la construction d’un noyau familial composé par l’enfant né d’une gestation pour autrui et les parents d’intention.
En statuant ainsi, la Cour de cassation tire les conséquences de la loi du 17 mai 2013 ouvrant le mariage pour tous aux couples de même sexe.
En effet, ce texte permet, par l’adoption, l’établissement d’un lien de filiation entre un enfant et deux personnes de même sexe, sans aucune restriction relative au mode de procréation.
Néanmoins les décisions rendues ne concernent que les enfants nés d’une gestation pour autrui réalisée à l’étranger.
Les décisions seraient-elles similaires pour les enfants nés d’une GPA en France alors que la pratique est interdite par les Codes civil et pénal.
Pour recouvrer une certaine effectivité du droit pénal, il faudrait sans doute réformer le droit à l’adoption et exclure de ce champ les enfants nés d’une gestation pour autrui, même légalement établies à l’étranger – et donc faire une distinction entre les enfants nés d’une mère porteuse et ceux qui ne le sont pas.
La différenciation semble d’ores et déjà impossible à mettre en œuvre car contraire au principe de non-discrimination garantis par la Constitution.
Au surplus et conformément à l’article 113-2 du Code pénal, la loi pénale française n’est applicable qu’aux infractions commises sur le territoire français.
L’interprétation de la notion de territoire français est relativement large et l’infraction pourra être considérée comme étant commise en France si un de ses éléments constitutifs a lieu sur ce territoire.
Mais elle s’applique également lorsque les effets de l’infraction ont lieu en France (Cass. crim, 29 janv. 2002, n°01-83.122, bull. crim. 2002, n° 13 p. 34 [16]).
Or, l’entremise, ou la provocation à l’abandon d’enfant telles qu’elles sont punies par les articles 227-12 et 227-13 du Code pénal peuvent partiellement être réalisées en France.
Aussi, certaines propositions visant à encourager une application très stricte du principe de territorialité pourraient s’entendre et être une solution pour permettre à ces sanctions de trouver une plus grande effectivité (A. Gilson, ibid.).
Toutefois, les juridictions françaises ne semblent pas être favorables à une application aussi contraignante d’un tel principe, en atteste notamment les choix opérés en matière de sanctions.
Elles ont en effet tendance à limiter les quantum de peine qu’elles prononcent. Les juridictions pourraient faire une application plus poussée de la territorialité pour sanctionner davantage de comportements liés à la gestation pour autrui.
Mais elles décident de procéder différemment et orientent leur choix par rapport aux besoins d’une société en pleine mutation.
Si la justice française fait le choix de ne pas lutter contre les gestations pour autrui légalement établies à l’étranger (À titre d’exemple, il est possible de citer la décision du TGI d’Évry qui a rejeté la demande d’adoption d’une mère française pour des enfants nés d’une gestation pour autrui au motif que la filiation à son égard est légalement établie par le droit américain.
Elle décide que « le refus opposé à la demande d’adoption […] ne représente pas une atteinte disproportionnée à l’intérêt des enfants, notamment à leur droit au respect de leur vie familiale et de leur vie privée, dès lors que l’accueil des enfants au sein du couple constitué par leur père et son épouse n’est pas remis en cause par les autorités françaises et que la filiation maternelle de la demandeuse mentionnée dans les actes étrangers est reconnue en France et y produit ces effets ».
Contrairement au tribunal de Nantes, le TGI d’Évry évite de se prononcer sans pour autant contrevenir aux prescriptions de la Cour de Strasbourg. TGI de Évry, 14 mai 2019, préc. [17]), il n’est pour l’heure pas prévu que le législateur autorise le recours à ce genre de pratique.
Toutefois et en l’état actuel du droit pénal, il apparaît nécessaire d’opérer quelques clarifications puisque la législation en vigueur ne suffit plus pour lutter contre (Rapport d’information du 17 février 2016 au nom de la commission des lois constitutionnelles, de législation, du suffrage universel, du Règlement et d’administration générale sur l’assistance médicale à la procréation (AMP) et la gestation pour autrui (GPA), par M. Yves Détraigne et Mme Catherine Tasca, op. cit.).
Le positionnement législatif devient alors inévitable, même si pour l’heure et bien qu’une part de la doctrine soit favorable à la pratique (Voir notamment D. Borrillo, Disposer de son corps : un droit encore à conquérir, 2019), la dépénalisation semble encore loin.
Par ailleurs, dans une société en constante évolution où se mêlent les fervents opposant de la gestation pour autrui la qualifiant tout à la fois de « proxénétisme procréatif » ou d’ « une forme de traite des êtres humains », d’une marchandisation des naissances et des défenseurs de la cause qui réfutent une négation de l’autonomie individuelle (Ibid., p. 154), il y a lieu de s’interroger sur le véritable droit des femmes à disposer de leur corps.
Une autre question éthique ou morale se pose puisque seuls les couples les plus fortunés et désireux d’avoir un enfant pourront alors se rendre à l’étranger pour avoir recours à cette méthode et ensuite faire reconnaître cette filiation à l’égard du ou des parents d’intention en France. Pour les moins fortunés d’entre eux l’interdiction et les sanctions afférentes, notamment sur le plan pénal, pourraient éventuellement être dissuasives … sauf à espérer que la pratique puisse demeurer pleinement clandestine.
En outre, lorsque la CEDH décide que même si la France veut décourager ses ressortissants d’avoir recours à la gestation pour autrui, « les effets de la non-reconnaissance en droit français du lien de filiation entre les enfants ainsi conçus et les parents d’intention ne se limitent pas à la situation de ces derniers, qui seuls ont fait le choix des modalités de procréation que leur reprochent les autorités françaises : ils portent aussi sur celle des enfants eux-mêmes dont le droit au respect de la vie privée, qui implique que chacun puisse établir la substance de son identité, y compris sa filiation, se trouve significativement affecté » (CEDH, 26 juin 2014, Mennesson c/ France et Labassée c/ France, op. cit. § 99 (affaire Mennesson) et § 78 (affaire Labassée [18])), elle invite nécessairement le législateur français à recentrer le débat de l’existence d’un éventuel « droit à l’enfant » (Voir en ce sens : C. Brunetti-Pons et N. Baillon-Wirtz (éd.), Le « droit à l’enfant » et la filiation en France et dans le monde, LexisNexis, 2018) puisque les juridictions françaises motivent leur décision au regard de l’intérêt de l’enfant, peu importe finalement que les parents aient transgresser les législations en vigueur pour accomplir – ou assouvir – leur désir d’enfant.
