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Le recueil du consentement de la personne vulnérable (fr)

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France > Droit civil > Droit des personnes

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Auteur : Marie-Hélène ISERN-REAL Avocate au barreau de Paris, Spécialiste en droit de la famille, des personnes et de leur patrimoine Ancien membre du CNB Animatrice de la sous-commission "Les protection des personnes vulnérables" 

Date : juillet 2020


Le recueil du consentement

La personnalisation de la protection implique de connaître la personne, son histoire et ses goûts personnels et surtout sa volonté. La loi exige qu’elle soit informée de manière adaptée à son degré de compréhension de la protection qui lui est proposée. Articles 415 du CC.[1]


Elle doit être nécessaire, subsidiaire, proportionnée et individualisée. Article 428 du CC [2]

La personne doit en être informée. Article 457-1 Cc et art. D 471-1 et suivants du CASF. [3]

Heureusement certains mandataires familiaux ont un respect absolu de la volonté de leur parent et vont aussi loin qu’il est possible dans le respect de sa volonté.

Ils sont sévèrement jugés par certains professionnels qui font peu de cas de la volonté de la personne, de ses habitudes et celles de son entourage.

Mais au contraire, certains professionnels sont nommés pour protéger les personnes vulnérables des abus de pouvoir de leurs proches. Comment la personne vulnérable, enfermée dans son handicap, son logement mal adapté, ou en institution pourrait-elle expliquer au juge ce qu’elle veut ou ce qu’elle ne veut pas ?

Faute de poser le principe de l’obligation du recueil du consentement de la personne, et de prévoir une sanction si le consentement n’est pas expressément recueilli, le droit des personnes reste lettre morte et n’est pas appliqué.
Est-ce que le juge se place réellement du point de vue de la personne pour la mise en œuvre de la protection de ses droits dont fait partie l’expression de la volonté. L’avocat est là pour le faire.

Le rapport de la mission interministérielle, dirigé par Madame Anne CARON-DEGLISE, Avocate générale à la Cour de cassation : L’EVOLUTION DE LA PROTECTION JURIDIQUE DES PERSONNES Reconnaître, soutenir et protéger les personnes les plus vulnérables, remis le 21 septembre 2018 à la Garde des Sceaux, à la Ministre de la solidarité et de la Santé et à la Secrétaire d’État chargée des personnes handicapées, formule des propositions précises pour assurer la garantie des droits des personnes vulnérables et notamment les personnes âgées [4]. Le rapport du 21 septembre 2018 préconise l’obligation pour le juge de recueillir lui-même ou de vérifier le recueil du consentement de la personne ou son adhésion à toute décision qui la concerne, par suppression de toute définition légale de la décision en cause et notamment de la dénomination tutelle.

Un rapport important de la Cour des comptes a pointé et chiffré les dysfonctionnements du système français de protection des majeurs : LA PROTECTION JURIDIQUE DES MAJEURS Une réforme ambitieuse, une mise en œuvre défaillante - Communication à la Commission des finances, de l’économie générale et du contrôle budgétaire de l’Assemblée nationale[5].

Ce rapport a confirmé l’analyse exprimée dans les deux rapports rédigés par la FIAPA à la demande du Médiateur de la République puis du Défenseur des droits sur la maltraitance financière.

Le législateur devra déterminer clairement, si la protection des majeurs relève de l’autorité judiciaire, gardienne des droits fondamentaux ou bien dépend de la protection sociale, c’est-à-dire d’une administration qui octroie des droits financiers en satisfaction ou compensation de besoins. À ce jour, aucun projet de loi n’est prévu pour garantir aux personnes âgées l’effectivité de leurs droits en protection des majeurs que ce soit judiciaire ou conventionnel.

Le rapport d’information enregistré à la Présidence de l'Assemblée nationale le 26 juin 2019 en conclusion des travaux d’une mission d’information sur les droits fondamentaux des majeurs protégés et présenté par Madame Caroline ABADIE et Monsieur Aurélien PRADIÉ, députés, comporte encore de graves lacunes et ne permettra pas une réforme de la législation de la protection des majeurs réellement protectrice des droits fondamentaux des personnes âgées[6].

La loi de programmation de la justice 2019-2022, votée le 23 mars 2019 le reconnait expressément : « La justice apparaît souvent au justiciable comme un labyrinthe, avec une organisation à la lisibilité incertaine, des procédures difficilement intelligibles et des décisions qui peuvent parfois sembler peu prédictibles voire difficilement compréhensibles. L’organisation judiciaire, en décalage avec celle des autres administrations de l’État, pose également question pour la conduite de la politique publique de la justice qui nécessite une interaction étroite avec les services de la police et de la gendarmerie ainsi qu’avec les préfets, les autres administrations de l’État et les collectivités territoriales. »

Cette loi, entrée immédiatement en vigueur le 25 mars 2019 pour la partie de ses annexes concernant la protection des majeurs :
> annexe 1- La médiation ;
> annexe 7- Allègement du contrôle du juge en matière patrimoniale – renforcement des droits fondamentaux des majeurs protégés ;
> annexe 8- Autonomie des majeurs pour les actes personnels – autorisations préalables du juge et droit d’opposition de la personne chargée de la protection ;
> annexe 9- Restitution immédiate du droit de vote aux majeurs en tutelle ;
> annexe 10- Élargir et faciliter l’habilitation familiale ;
L’annexe 11- Modification des modalités du contrôle des comptes de gestion, est prévue pour entrer en vigueur au plus tard le 31 décembre 2023 pour les patrimoines les plus importants qui devront être contrôlés par un professionnel qualifié.

Les décrets d’application aggravent la situation ou retardent la mise en œuvre de mesures simples qui pourtant se révèlent urgentes.

La réponse législative et réglementaire n’est pas à la hauteur du constat, d’autant que les principes fondateurs de la législation française conformes à la Constitution ne sont pas appliqués. Cette situation est aggravée par les décrets de réforme de l’organisation judiciaire et ceux de la procédure civile[7] . En septembre 2016, le Défenseur des droits a, lui aussi, mis en exergue les manquements de la France à l’égard des majeurs protégés. Ces manquements dépassent le cadre de la maltraitance financière. Le rapport pointe les carences de l’institution judiciaire en la matière[8] . En prolongement de ce rapport, le Défenseur des droits est allé beaucoup plus loin dans ses remarques critiques à l’égard de la réforme de la procédure dans un avis N° 19-01 du 10 janvier 2019 à l’Assemblée nationale[9].

La protection des personnes vulnérables, doit régler un paradoxe : comment protéger tout en conservant la dignité et la liberté. Comment faire appliquer les prescriptions du code civil par une administration toute puissante, en contradiction avec les principes éthiques les plus élémentaires.

Le confinement dans les EHPAD en est l’illustration : malgré les rapports, les protestations, les directeurs ont appliqué ce qu’on a appelé le principe de précaution pour se protéger. Mais quid de leur responsabilité à l’égard des personnes hébergées selon un contrat pourtant très clair et précis qui n’est jamais appliqué.

Des solutions concrètes sont proposées depuis longtemps par les professionnels du droit et les associations de personnes âgées. Il suffirait qu’en matière de protection des personnes âgées le droit commun leur soit correctement appliqué afin que disparaisse toute forme de discrimination à leur égard.

Pourtant en droit français, il existe des modèles très élaborés de recueil du consentement

> Le code de la santé publique organise de manière précise l’information du malade et le recueil de son consentement, dans le cadre de la relation de confiance instaurée entre le malade et son médecin.

L’article L1111-4 CSP[10] dont les termes généraux sont repris dans le code de déontologie médicale de façon plus précise, est une référence incontestable, notamment quant à l’exigence d’une information loyale, claire et appropriée :

Article 35 du code de déontologie médicale : Le médecin doit à la personne qu'il examine, qu'il soigne ou qu'il conseille, une information loyale, claire et appropriée sur son état, les investigations et les soins qu'il lui propose. Tout au long de la maladie, il tient compte de la personnalité du patient dans ses explications et veille à leur compréhension.

Article 36 du code de déontologie médicale : Le consentement de la personne examinée ou soignée doit être recherché dans tous les cas. Lorsque le malade, en état d'exprimer sa volonté, refuse les investigations ou le traitement proposé, le médecin doit respecter ce refus après avoir informé le malade de ses conséquences. Si le malade est hors d'état d'exprimer sa volonté, le médecin ne peut intervenir sans que ses proches aient été prévenus et informés, sauf urgence ou impossibilité. Les obligations du médecin à l'égard du patient lorsque celui-ci est un mineur ou un majeur protégé sont définies à l'article 42.

Article 42 du code de déontologie médicale : Un médecin appelé à donner des soins à un mineur ou à un majeur protégé doit s'efforcer de prévenir ses parents ou son représentant légal et d'obtenir leur consentement. En cas d'urgence, même si ceux-ci ne peuvent être joints, le médecin doit donner les soins nécessaires. Si l'avis de l'intéressé peut être recueilli, le médecin doit en tenir compte dans toute la mesure du possible. Il suffit donc d’appliquer les mêmes prescriptions que celles énoncées par le code de la santé publique et le code de déontologie médicale.

> Alors que la médiation est une technique de recueil du consentement et de rétablissement du dialogue en cas de conflit qui relève désormais du droit commun en procédure française, cette technique n’est pas prévue dans la procédure de protection des majeurs.

Article 127 du CPC : S'il n'est pas justifié, lors de l'introduction de l'instance et conformément aux dispositions des articles 56 et 58, des diligences entreprises en vue de parvenir à une résolution amiable de leur litige, le juge peut proposer aux parties une mesure de conciliation ou de médiation.

Ce texte constitue une disposition commune à toutes les juridictions.

Le droit commun doit s’appliquer à toutes les instances, le droit de la protection des personnes n’y déroge pas.

La médiation pouvant être conventionnelle, l’accord du juge n’est pas nécessaire.

Il s’agit d’une technique parfaitement adaptée permettant de recevoir le consentement de la personne âgée et de prévenir tout conflit à son sujet entre ses proches.

Elle concerne des personnes en grande souffrance qui ne doivent pas voir leur souffrance aggravée par une décision imposée et parfois inappropriée.

La loi de programmation a pris des mesures de développement de la médiation dans toutes les procédures.

Mais elle n’a pas prévu spécifiquement son application comme moyen de recueil du consentement des personnes âgées, si bien que la préconisation d’une médiation préalable à toute saisine du juge a peu de chance d’être mise en œuvre pour la protection des personnes âgées.

Une précision législative s’impose, car le mode sanitaire et social qui mène l’application de la loi sur la protection des personnes vulnérables, ne connaît pas le principe de la médiation, celle imposée par le code de procédure civile.

Faute de faire usage des techniques de recueil du consentement, l’obligation légale d’audition des personnes âgées en vue de leur propre protection n’est pas appliquée.

Le droit commun, qu’il soit de la santé ou en procédure, n’est pas appliqué aux personnes âgées en matière de recueil du consentement, ce qui est discriminatoire, en ce qu’elles ne sont pas incluses dans la société comme parties prenantes aux décisions de justice qui les concernent.

La loi ne prévoit pas de sanction en cas d’omission de recueil du consentement.

Il suffisait de reprendre les formulations du code de déontologie médicale, alors que le code de l’action sociale et des familles, dont dépend la protection des majeurs exercée par les mandataires professionnels, a seulement prévu une charte de la personne protégée, simple paraphrase de la loi. Il s’agit d’une recopie imparfaite du modèle de la recherche du consentement.

Une charte ne comporte aucune sanction si elle n’est pas respectée.

Le législateur ne permet pas aux personnes vulnérables de recevoir l’information qui leur est due sur la mesure de protection dont elles bénéficient, et de choisir librement leur mode de vie, dans le respect de leur volonté.

Le législateur ne se préoccupe pas de l’effectivité des droits reconnus aux personnes vulnérables car aucune sanction n’est prévue à l’encontre les mandataires, familiaux ou professionnels qui ne respectent pas la volonté de la personne.


Alors qu’il serait possible et peu coûteux de :

- Définir un véritable code de déontologie des mandataires professionnels, selon la proposition de loi du 10 avril 2019[11].

Un MJPM a été reconnu comme exerçant une mission d’intérêt public par la Cour de cassation, ce qui a permis sa condamnation pour prise illégale d’intérêt[12].

Mais les décisions sont rares et seule la Cour d’appel d’Angers l’a qualifié de véritable auxiliaire de justice[13] Son statut est donc très imparfait. > La charte du majeur protégé serait ainsi ramenée à ce qu’elle doit être : une référence pour le mandataire familial qui devra la respecter sous le contrôle du juge, au même titre que le mandataire professionnel.
> Rendre obligatoire la justification écrite du recueil du consentement de la personne pour tous les actes la concernant, ou justifier de ce qu’elle a été informée et a donné son assentiment en précisant sous quelle forme sa collaboration a été sollicitée et recueillie afin que le juge puisse apprécier la réalité concrète du recueil de son consentement ;
> Éventuellement lorsque les litiges entre les membres de son entourage lui portent préjudice, même indirect, le juge doit ordonner une rencontre avec un organisme de médiation dans un processus qui permettra éventuellement d’inclure sa participation sous une forme adaptée à son état.

Sur le plan économique, la fin de vie, comme le handicap, sont devenus une offre de service comme les autres. Créatrice d’emplois y compris dans le bâtiment, cotée en bourse, contribuant au développement des techniques, de la domotique, il serait temps de comprendre que si les personnes handicapés et âgées coûtent cher, ils nous font vivre aussi. L’humain est une énergie renouvelable qu’il faut entretenir et préserver et surtout protéger en sorte qu’elle vive au mieux de ses propres besoins et volontés.


Application au contrat de séjour et de service

L’ANNEXE AU CONTRAT DE SEJOUR

Les aidants ont rarement entendu parler du document individuel de prise en charge à l’entrée de leur proche dans un EHPAD. Pourtant, ce document est prévu pour accompagner le contrat de séjour depuis la loi du 2 janvier 2002. Il n’a pas été rendu obligatoire par la loi d’adaptation de la société au vieillissement du 28 décembre 2015. Cependant un décret du 15 décembre 2016 prévoit un modèle. Que doit contenir le document individuel de prise en charge ?

Objet du document individuel :

Il a pour objet de définir les objectifs et la nature de la prise en charge ou de l'accompagnement dans le respect des principes déontologiques et éthiques, des recommandations de bonnes pratiques professionnelles et du projet d'établissement. Il détaille la liste et la nature des prestations offertes ainsi que leur coût prévisionnel.


L’évaluation :

Elle est à l’initiative du médecin coordonnateur ou le médecin traitant qui examine le résident, en collaboration avec l’équipe médico –sociale pour faire une évaluation pluridisciplinaire « afin de mesurer les risques et bénéfices des mesures envisagées pour assurer l’intégrité physique et la sécurité, mais aussi pour soutenir l’exercice de sa liberté d’aller et venir ».

Toute restriction à la liberté doit être proportionnée à l’état de santé et aux nécessités de la sécurité du résident et ce, à titre préventif.

Des références médicales ont été publiées, pour aider les établissements à effectuer cette évaluation :
- la pathologie et les troubles qui en résultent ;
- le confort et les déplacements ;
- les fragilités qui nécessitent un renforcement des mesures de sécurité ;
- respect de l’intégrité et de la sécurité, son vécu, sa sensibilité particulière ;
- l’accessibilité en lien avec la désorientation ;
- la participation à la vie sociale et les liens avec les proches, avec le respect des habitudes de vie.

La participation de la personne :

La personne accueillie doit participer à son établissement. Elle est accompagnée de sa personne de confiance et éventuellement représentée de son tuteur qui, dans ce cas n’a qu’un rôle d’assistance puisque le consentement de la personne est nécessaire dans tous les cas.

Le décret fournit un modèle qui est rédigé par le directeur au vu de l’évaluation. Il en avise le résident et la personne chargée de sa protection par une lettre recommandée avec avis de réception ou remise contre signature. La personne de confiance en reçoit une copie. Le résident, son mandataire et sa personne de confiance peuvent recevoir des explications supplémentaires sur le contenu par le médecin coordonnateur ou le médecin traitant ou un personnel de l’équipe médico-sociale ayant participé à l’évaluation.

15 jours après sa notification, le résident, la personne chargée de sa protection et la personne de confiance sont reçus en entretien par le directeur ou un délégué, pour s’assurer de la bonne compréhension du document, et rechercher le consentement sur chaque mesure envisagée. Il le fait alors signer. Le résident, la personne chargée de sa protection et la personne de confiance en reçoivent copie au plus tard 15 jours après la signature.

La durée de validité :

Il est signé pour 6 mois maximum. Il peut être révisé en cas de besoin urgent, pour cas de force majeure. Le directeur prend alors les mesures qui s’imposent à titre provisoire, et même si son état de santé ne permet pas au résident d’y participer. Il s’agit de mettre fin au danger que la personne se fait courir à elle-même. Le mandataire et la personne de confiance en sont immédiatement avisées.

S’il n’y a pas de protection juridique le médecin coordonnateur ou le médecin traitant demande une mesure de sauvegarde de justice. Un mandataire spécial doit être nommé et recevoir la notification de la mesure provisoire. Elle est inscrite à l’annexe.

Le document peut être révisé à tout moment à l’initiative du corps médical ou médico-social. Le résident lui-même, la personne chargée de sa protection juridique et la personne de confiance peuvent aussi prendre l’initiative d’une demande de révision, par lettre adressée au directeur.

Les modifications sont inscrites selon l’annexe prévue par le décret et dans les mêmes conditions de forme et de délai que la procédure initiale.

OBSERVATIONS SUR CE DECRET

Ces règles sont applicables aux organismes de prestations à domicile.

Elles seront en vigueur pour les contrats d’hébergement souscrits à compter du 1er avril 2017.

Les hébergements en cours devront faire l’objet d’un complément au plus tard au 28 juin 2017.

Le décret ne prévoit pas de délai pour l’établir. Il est évident que l’évaluation nécessite une observation du résident qui peut prendre du temps, afin de mesurer ses besoins individuels.

Il est probable que l’on s’orientera à l’entrée vers une annexe provisoire qui pourra être revue après un temps d’adaptation et d’observation.

Ce sera aux aidants d’être vigilants et solliciter la réévaluation régulière, afin que les besoins soient régulièrement revus et pris en charge après une évaluation.

La loi de 2002 qui a prévu ce contrat individuel ne l’a pas rendu obligatoire. Il reste donc facultatif. L’on doit pourtant considérer qu’il fait partie intégrante du contrat de séjour et les proches doivent l’exiger par lettre recommandée avec accusé de réception en tant que de besoin.

En effet, les établissements ou les services à domicile ne peuvent pas l’ignorer désormais, comme ils ignoraient la loi. Le décret est accompagné d’une annexe explicative et d’un modèle de document à titre de référence.

Mais en cas de défaillance, aucune sanction n’est prévue, si ce n’est saisir l’ARS, le Conseil départemental et en cas d’échec le Défenseur des droits.

Il n’y a plus de raison que ce document, qu’il aurait été judicieux d’appeler d’un terme plus précis, comme « contrat individuel de soins » reste lettre morte tellement il est précieux pour les aidants impliqués dans l’accompagnement des proches.

Lire aussi

  • la lettre de l'auteur au ministre de la solidarité et de la santé > ICI

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Références

  1. Article 415 Les personnes majeures reçoivent la protection de leur personne et de leurs biens que leur état ou leur situation rend nécessaire selon les modalités prévues au présent titre. Cette protection est instaurée et assurée dans le respect des libertés individuelles, des droits fondamentaux et de la dignité de la personne. Elle a pour finalité l'intérêt de la personne protégée. Elle favorise, dans la mesure du possible, l'autonomie de celle-ci. Elle est un devoir des familles et de la collectivité publique.
  2. Article 428 Modifié par LOI n°2019-222 du 23 mars 2019 - art. 29 La mesure de protection judiciaire ne peut être ordonnée par le juge qu'en cas de nécessité et lorsqu'il ne peut être suffisamment pourvu aux intérêts de la personne par la mise en œuvre du mandat de protection future conclu par l'intéressé, par l'application des règles du droit commun de la représentation, de celles relatives aux droits et devoirs respectifs des époux et des règles des régimes matrimoniaux, en particulier celles prévues aux articles 217, 219, 1426 et 1429 ou, par une autre mesure de protection moins contraignante. La mesure est proportionnée et individualisée en fonction du degré d'altération des facultés personnelles de l'intéressé.
  3. Article 457-1 Créé par Loi n°2007-308 du 5 mars 2007 - art. 7 JORF 7 mars 2007 en vigueur le 1er janvier 2009 La personne protégée reçoit de la personne chargée de sa protection, selon des modalités adaptées à son état et sans préjudice des informations que les tiers sont tenus de lui dispenser en vertu de la loi, toutes informations sur sa situation personnelle, les actes concernés, leur utilité, leur degré d'urgence, leurs effets et les conséquences d'un refus de sa part.
  4. L’EVOLUTION DE LA PROTECTION JURIDIQUE DES PERSONNES Reconnaître, soutenir et protéger les personnes les plus vulnérables, remis le 21 septembre 2018
  5. Rapport de la Cour des Comptes - Septembre 2016
  6. Le rapport d’information enregistré à la Présidence de l'Assemblée nationale le 26 juin 2019
  7. Réforme de la procédure civile, document de synthèse au 1er janvier 2020 D N° 2019-1333 du 11 décembre 2019 Site Justice.gouv.fr
  8. Rapport PROTECTION JURIDIQUE DES MAJEURS VULNERABLES septembre 2016
  9. Avis à l’Assemblée nationale N° 19-01 du 10 janvier 2019
  10. Article L1111-4 Toute personne prend, avec le professionnel de santé et compte tenu des informations et des préconisations qu'il lui fournit, les décisions concernant sa santé. Toute personne a le droit de refuser ou de ne pas recevoir un traitement. Le suivi du malade reste cependant assuré par le médecin, notamment son accompagnement palliatif. Le médecin a l'obligation de respecter la volonté de la personne après l'avoir informée des conséquences de ses choix et de leur gravité. Si, par sa volonté de refuser ou d'interrompre tout traitement, la personne met sa vie en danger, elle doit réitérer sa décision dans un délai raisonnable. Elle peut faire appel à un autre membre du corps médical. L'ensemble de la procédure est inscrite dans le dossier médical du patient. Aucun acte médical ni aucun traitement ne peut être pratiqué sans le consentement libre et éclairé de la personne et ce consentement peut être retiré à tout moment. Lorsque la personne est hors d'état d'exprimer sa volonté, aucune intervention ou investigation ne peut être réalisée, sauf urgence ou impossibilité, sans que la personne de confiance prévue à l'article L. 1111-6, ou la famille, ou à défaut, un de ses proches ait été consulté. Lorsque la personne est hors d'état d'exprimer sa volonté, la limitation ou l'arrêt de traitement susceptible d'entraîner son décès ne peut être réalisé sans avoir respecté la procédure collégiale mentionnée à l'article L. 1110-5-1 et les directives anticipées ou, à défaut, sans que la personne de confiance prévue à l'article L. 1111-6 ou, à défaut la famille ou les proches, aient été consultés. La décision motivée de limitation ou d'arrêt de traitement est inscrite dans le dossier médical.L'examen d'une personne malade dans le cadre d'un enseignement clinique requiert son consentement préalable. Les étudiants qui reçoivent cet enseignement doivent être au préalable informés de la nécessité de respecter les droits des malades énoncés au présent titre. Les dispositions du présent article s'appliquent sans préjudice des dispositions particulières relatives au consentement de la personne pour certaines catégories de soins ou d'interventions.
  11. Proposition de loi du 10 avril 2019
  12. Arrêt Chambre criminelle de la Cour de cassation du 30 janvier 2013 – 11-89224
  13. Arrêt Cour d’appel d’Angers 10 février 2014 – 13-01004.