Retour sur l’affaire Caster Semenya : du Règlement DSD de l'IAAF du 23 avril 2018 à l’arrêt du Tribunal fédéral suisse du 25 août 2020 (fr)
France > Droit privé > Droit du sport
Auteur: Cabinet BERTRAND & Associé [1]
Date : le 28 Octobre 2020
Le 25 août 2020, le Tribunal fédéral suisse a rejeté les recours formés par Caster Semenya et la Fédération sud-africaine d’athlétisme contre la sentence du Tribunal Arbitral du Sport (TAS) du 30 avril 2019.
Cette sentence arbitrale autorisait l’Association Internationale des Fédérations d’Athlétisme (IAAF) à mettre en œuvre son « Règlement régissant la qualification dans la catégorie féminine (pour les athlètes présentant des différences du développement sexuel) – Règlement DSD ».
Le Tribunal fédéral suisse a estimé que la formation arbitrale du TAS avait fait une étude approfondie de tous les intérêts en présence, que la solution apportée n’était pas disproportionnée et qu’elle n’était donc pas incompatible avec l’ordre public matériel.
Sur les faits et la procédure :
Le 23 avril 2018, l’IAAF a publié un « Règlement régissant la qualification dans la catégorie féminine (pour les athlètes présentant des différences du développement sexuel) » dont l’entrée en vigueur était fixée au 1er novembre 2018.
Ce règlement concernait les athlètes :
- présentant l'une des sept différences du développement sexuel (DSD) listées par l'IAAF (dont la variation génétique 46 XY DSD)
- possédant un taux de testostérone supérieur ou égal à 5 nmol/L de sang ;
- et ayant une sensibilité aux androgènes suffisante pour tirer bénéfice de ce taux élevé de testostérone.
Les épreuves visées étaient les suivantes : 400 m, 400 m haies, 800 m, 1 500 m, un mile et toute autre épreuve de course sur des distances comprises entre 400 m et un mile (inclus), en course individuelle, en relais ou en épreuve combinée.
Aux termes dudit Règlement, les athlètes concernées devaient réduire leur taux de testostérone en-deçà de la valeur seuil (5nmol/L) pendant une durée de 6 mois avant une compétition et maintenir ce taux aussi longtemps que ces dernières souhaitaient participer aux épreuves visées.
Le 18 juin 2018, Caster Semenya, double championne olympique et triple championne du monde du 800m entre 2009 et 2017, interdite de compétition officielle pour les épreuves auxquelles elle avait l’habitude de participer (400m, 800m, 1500m) à moins de suivre un traitement abaissant son niveau de testostérone, a décidé de contester la légalité de ce Règlement devant le TAS.
Caser Semenya considérait notamment que ce nouveau règlement était discriminatoire. En outre, la Fédération sud-africaine d’athlétisme s’est ralliée à la cause de l’athlète et a donc également saisi le TAS le 25 juin 2018. Les deux affaires ont été jointes.
Le 30 avril 2019, la Formation arbitrale du TAS a rejeté les deux recours.
Si la Formation reconnait qu’il y a une discrimination envers une catégorie d’athlètes, elle retient néanmoins que cette discrimination est « nécessaire, raisonnable et proportionnée afin de garantir l’intégrité de l’athlétisme féminin ».
Toutefois, le TAS a exprimé quelques réserves et incité fortement l’IAAF à continuer ses recherches sur le sujet et notamment sur le véritable avantage significatif procuré à ces athlètes sur les distances de 1500m et du mile.
Caster Semenya et la Fédération sud-africaine d’athlétisme ont alors recouru contre la sentence du TAS devant le Tribunal fédéral suisse.
Sur les moyens soulevés par les requérants :
Devant le Tribunal fédéral suisse, Caster Semenya et la Fédération sud-africaine ont critiqué la sentence arbitrale du TAS en ce que :
- La Formation du TAS aurait indument restreint son pouvoir d’examen,
- Le droit d’être entendu aurait été violé dans la mesure où la présence des épreuves de 1500m et du mile dans les « Epreuves visées» n’aurait pas été expressément tranchée.
- Une atteinte aurait été portée à l’ordre public matériel :
D’une part, au titre de l’atteinte au principe de non-discrimination,
D’autre part, en portant atteinte aux droits de la personnalité dans la mesure où la sentence violerait certains droits fondamentaux,
Enfin, en portant atteinte à la dignité humaine.
Sur la décision du Tribunal fédéral suisse :
Sur la réduction du pouvoir d’examen
Le Tribunal a considéré qu’« il est douteux qu'un tribunal, qui aurait par hypothèse restreint son pouvoir d'examen, puisse, de ce seul fait, être qualifié de " tribunal irrégulièrement composé " au sens de l' art. 190 al. 2 let. a LDIP . Le Tribunal fédéral a, du reste, déjà souligné qu'une limitation inadmissible du pouvoir d'examen pouvait tout au plus constituer une atteinte au droit d'être entendu (arrêt 4A_474/2018 du 27 novembre 2018 consid. 3.2) ».
Ainsi, « à la lecture de la sentence, force est ainsi d'admettre que la Formation n'a pas restreint son pouvoir d'examen. Au contraire, elle a même examiné, avec une pleine cognition, des éléments que les parties n'avaient pas formellement remis en cause. Elle en a conclu que la liste des " Épreuves visées ", telle que définie par l'IAAF, n'était pas, ex toto, contraire au principe de la proportionnalité, nonobstant certaines inquiétudes qu'elle a tenu à exprimer ».
Sur la violation du droit d’être entendu
Le tribunal a souligné qu’« alors même que les parties n'avaient pas fait valoir d'arguments spécifiques à propos de l'inclusion des disciplines du 1'500 mètres et du mile dans la catégorie des " Épreuves visées ", le TAS a examiné attentivement cette question. S'il a certes exprimé certaines préoccupations dans ce cadre-là, il n'en a pas moins considéré que l'IAAF avait fourni des preuves pour toutes les " Épreuves visées ", qu'elle avait apporté une explication globale rationnelle sur la manière dont les " Épreuves visées " avaient été définies et que la catégorie des " Épreuves visées ", telle que définie par elle, n'était pas, ex toto, disproportionnée. Ce faisant, la Formation a admis, ne serait-ce qu'implicitement, que les disciplines du 1'500 mètres et du mile pouvaient, en l'état actuel, figurer dans la liste des " Épreuves visées " ».
Il a également conclu que « par conséquent, le moyen pris d'une violation du droit d'être entendu tombe, lui aussi, à faux ».
Sur la violation de l’ordre public
Le Tribunal a rappelé dans un premier temps que :
« Pour juger si la sentence est compatible avec l'ordre public, le Tribunal fédéral ne revoit pas à sa guise l'appréciation juridique à laquelle le tribunal arbitral s'est livré sur la base des faits constatés dans sa sentence. Seul importe, en effet, pour la décision à rendre sous l'angle de l' art. 190 al. 2 let .e LDIP, le point de savoir si le résultat de cette appréciation juridique faite souverainement par les arbitres est compatible ou non avec la définition jurisprudentielle de l'ordre public matériel »
Ensuite, concernant la violation du principe de non-discrimination, le tribunal a souligné que la formation arbitrale avait étudié les différents intérêts en présence :
1°/ « D'un côté, le TAS a tenu compte de l'intérêt à garantir une compétition équitable au sein de l'athlétisme féminin et à assurer la défense de la " classe protégée ", en vue de permettre aux athlètes féminines ne présentant pas de DSD de pouvoir exceller au plus haut niveau. De l'autre, il a pris en considération les effets des contraceptifs oraux sur la santé des athlètes 46 XY DSD, les atteintes liées aux examens physiques intrusifs visant à apprécier la sensibilité aux androgènes, les problèmes relatifs à la confidentialité et la possibilité pour les athlètes 46 XY DSD de réussir à maintenir leur taux de testostérone au-dessous de la limite réglementaire ».
2°/ « A l'issue de l'examen des différents intérêts en présence, on ne saurait affirmer que certains d'entre eux l'emporteraient clairement sur d'autres. C'est le lieu de rappeler que les athlètes 46 XY DSD n'ont pas l'obligation de réduire leur taux de testostérone en suivant un traitement hormonal, sauf si elles désirent prendre part à une " Épreuve visée " dans la catégorie féminine lors d'une compétition internationale. Par conséquent, la solution retenue par la Formation, au terme d'une pesée soigneuse des différents intérêts en présence, n'est ni insoutenable, c'est-à-dire arbitraire, ni, a fortiori, contraire à l'ordre public».
En outre, la requérante a invoqué les atteintes « à son intégrité corporelle, à son identité, à sa sphère intime et à sa liberté économique ».
A cet égard, le tribunal a également rejeté ce moyen au motif que :
« Si la prise de contraceptifs oraux implique des effets secondaires significatifs et ne repose pas sur un consentement complètement libre et éclairé, au point de constituer une atteinte sérieuse au droit à l'intégrité physique des athlètes concernées, on ne saurait en revanche admettre qu'une telle mesure affecte l'essence même de ce droit, excluant toute justification. »
Enfin, le Tribunal a considéré que l’atteinte à la dignité humaine entrait sans conteste dans la notion d’ordre public, mais a tout de même rejeté les deux branches du moyen aux motifs que :
- D’une part, la distinction homme / femme est inhérente aux compétitions sportives :
« On peut admettre que les caractéristiques biologiques puissent, exceptionnellement et à des fins d'équité et d'égalité des chances, éclipser le sexe légal ou l'identité de genre d'une personne. A ce défaut, l'idée même d'une division binaire hommes/femmes, présente dans l'immense majorité des sports, perdrait sa raison d'être. Dans ces conditions, le fait de restreindre l'accès des athlètes féminines 46 XY DSD, qui possèdent naturellement un avantage insurmontable par rapport aux autres femmes, à certaines compétitions, n'apparaît pas contraire à la dignité humaine de ces athlètes ».
- D’autre part, les athlètes conservent in fine le choix de prendre ou non ce traitement, ce qui n’est donc pas de nature à porter atteinte à la dignité de la personne humaine.
« S'il est vrai que pareil refus débouchera sur l'impossibilité de prendre part à certaines compétitions d'athlétisme, on ne saurait admettre qu'une telle conséquence puisse, à elle seule, porter atteinte à la dignité humaine d'une personne ».
Le Tribunal fédéral a conclu le 25 août 2020 au rejet des recours en considérant que la décision du TAS était compatible avec l’ordre public matériel.
Pour aller plus loin :
Sentence du TAS - 30.04.2019 CAS Executive Summary Communication du TAS aux médias - 01.05.2019 Arrêt Tribunal fédéral suisse - 25.08.2020 Communiqué de presse du Tribunal fédéral suisse - 08.09.2020
