La constitution d'une preuve numérique
France > Droit du numérique
Mathieu Weygand, avocat au barreau de Strasbourg et Noui Lecheheb, juriste titulaire du CAPA [1]
Février 2022
Avec le développement d’internet et des nouvelles technologies, le nombre d’infractions et d’agissements constitutifs d’une faute civile commises par un biais numérique augmente chaque année de manière exponentielle.
Survient alors la question de la constitution de la preuve dans un environnement comme internet ou tout est à la fois éphémère et éternel.
Principe général de la charge de la preuve en droit
En droit pénal, il est de principe que la charge de la preuve incombe au Ministère public qui décide de poursuivre une infraction.
En effet, la personne poursuivie ne doit jamais, sauf rares exceptions, prouver son innocence qui est présumée de sorte que si la preuve de sa culpabilité n’est pas rapportée, elle ne peut pas être condamnée.
Le même principe existe en droit civil aux termes de l’article 9 du Code de procédure civile [2] qui dispose :
« Il incombe à chaque partie de prouver conformément à la loi les faits nécessaires au succès de sa prétention ».
Le rôle du juge est alors de contrôler le caractère irréfutable des preuves sur la base desquelles il va rendre sa décision.
Se pose alors la problématique d’apprécier la réalité d’une preuve dont l’origine est numérique quand on sait avec quelle facilité il est possible de modifier un support numérique.
La difficulté de constituer une preuve numérique
Lorsqu’une preuve existe au moyen d’un écrit (lettre, contrat, procès-verbal…), il n’est souvent pas compliqué d’en démontrer l’authenticité.
Encore, sur la base d’un enregistrement vidéo ou d’un appel téléphonique, des faits captés sont difficilement contestables – en droit pénal, mais pas en droit civil puisqu’ils seraient alors constitutifs d’un moyen de preuve recueilli de manière illicite, et donc écarté par le Juge civil.
La réalité est totalement différente lorsque la preuve provient d’internet, très souvent par le biais d’une capture d’écran.
Une capture d’écran est la photographie des éléments affichés sur un moniteur à un instant précis mais rien ne permet pour autant d’attester de la véracité de ces éléments, et ce pour plusieurs raisons.
Tout d’abord, il est aisé de modifier les propriétés de l’affichage d’un site internet sur son propre ordinateur pour en modifier les éléments visibles à partir de la fonction « Inspecter l’élément ».
De cette manière, il est possible d’altérer n’importe quel élément présent sur le site internet, d’en faire une capture d’écran et de la diffuser à mauvais escient.
De plus, la capture d’écran étant au final un fichier photographique, il est également possible de la retoucher, en disposant des compétences et des logiciels adéquats, pour en modifier le contenu.
De la même manière que dans le cas précédent, il devient dès lors aisé de constituer des preuves de toute pièce mais également – et surtout – nuire à autrui sur la base d’une capture d’écran factice.
Enfin, il est aujourd’hui possible de créer un site internet en quelques minutes et donc de créer une représentation de la réalité complètement factice en tout point.
Il est alors indispensable de pouvoir garantir qu’une capture d’écran est bel et bien authentique et que ce qu’elle représente n’a pas été altéré.
Le constat d’huissier sur internet
Traditionnellement, et aux termes de l’ordonnance du 2 novembre 1945 [3], un constat d’huissier est un acte authentique par lequel l’huissier de justice va décrire objectivement ce qu’il peut constater au cours de son intervention, sans donner d’avis sur les conséquences de fait ou de droit qui peuvent en résulter.
Un tel constat va permettre de donner valeur certaine et judiciaire aux constatations matérielles de l’officier ministériel.
Lorsqu’il intervient sur des éléments accessibles uniquement depuis un site internet, l’huissier de justice doit en revanche prendre des précautions toutes particulières.
Parue le 11 septembre 2010, la norme AFNOR NF Z 67-147 décrit le « mode opératoire de procès-verbal de constat sur Internet effectué par Huissier de Justice » et qui permet d’assurer la validité dudit constat.
Cette norme, qui se décline en trois étapes, décrit la démarche que doit suivre l’huissier de justice pour garantir que ses constatations matérielles représentent bien la réalité.
Premièrement, l’huissier doit s’assurer de créer un espace vide et neutre de tout contenu susceptible de parasiter les constatations lors de l’exercice du constat.
Cette étape consiste par exemple à effacer toutes les données inclues dans le navigateur (cookies, historique…) avant de procéder aux constatations matérielles.
La deuxième étape est celle des constatations matérielles au terme desquelles l’huissier engage sa responsabilité.
Il lui est donc indispensable de conserver la maîtrise de son environnement de travail pour ne pas constater des éléments altérés.
La troisième et dernière étape consiste en la collecte des informations permettant d’identifier l’adresse IP de l’ordinateur ayant servi aux constatations et de garantir
Cette norme, bien qu’elle ne soit pas obligatoire, est vivement conseillé puisque la jurisprudence a déjà pu exprimer des doutes sur l’authenticité de preuve dans la constatation desquelles l’huissier de justice n’avait pas été assez diligent :
« C'est à juste titre que le tribunal a estimé que les impressions d'écran produites ne comportent pas de garantie quant à la fiabilité de leurs contenus et de leurs dates, ayant relevé qu'aucune des recommandations de la norme AFNOR NF Z 67-147 du 11 septembre 2010 sur le 'mode opératoire de procès-verbal de constat sur Internet effectué par huissier de justice' - qui n'est certes pas d'application obligatoire mais qui fournit des repères utiles pour apprécier la force probante de documents issus de l'Internet - n'a été observée »
Cour d'appel, Paris, Pôle 5, chambre 1, 18 Décembre 2018 – n° 17/05069
L’intérêt du constat d’huissier sur internet
La réalisation d’un constat d’huissier par internet [4] est certes plus onéreuse qu’un constat classique – et encore plus qu’une simple copie d’écran - mais permet d’assurer une sécurité à la personne produisant la preuve qui devient de fait quasiment incontestable.
Ce genre de constat est notamment utile, voire indispensable, pour toute action en diffamation sur internet [5] mais également pour les actions commerciales (dénigrement, parasitisme…) et celles liées à la propriété intellectuelle (contrefaçons [6], plagiats…), que vous soyez demandeurs ou défendeurs à ces actions.
En effet, avec l’explosion des réseaux sociaux, les cas d’infractions réalisées depuis ces sites est en constante augmentation et la production rapide d’une preuve irréfutable devient indispensable pour agir en justice et faire cesser ces comportements.
Notre Cabinet est récemment intervenu dans des dossiers dans lesquels l’absence de la production de constat d’huissier sur internet nous a permis d’obtenir gain de cause pour nos clients, par exemple en raison de l’absence de preuve certaine d’un commentaire laissé sur la page Google My Business d’une clinique vétérinaire, ou encore pour la soi-disant utilisation frauduleuse d’une photographie couverte par des droits d’auteur.
Dans les deux cas, l’absence de constat permettant d’authentifier les captures d’écran produites nous a permis de nous opposer à toutes les prétentions adverses.
Quoi qu’il en soit, notre Cabinet se tient à vos côtés pour toute procédure semblable.
