À propos du renforcement du secret professionnel du conseil dans l’entreprise après le Rapport du comité des États généraux de la justice

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Auteur  : Vincent Nioré, Vice-Bâtonnier, Ordre des avocats de Paris
Le 5 septembre 2022

Le rapport du comité des États généraux de la justice ne contient rien à propos du secret professionnel du conseil à l’exception de l’annexe 15 du tome 3 du Rapport qui effectivement ne prend son ampleur qu’avec l’excellence de certaines de ses annexes. C’est pourquoi il est essentiel de dresser un constat et de formuler trois propositions de réforme en cette matière du secret du conseil et précisément de la protection de l’assistance juridique pure, dans tous ses états, quelles qu’en soient la forme et la matière.

Un constat : le juriste d’entreprise qui, en l’état, ne bénéficie d’aucune confidentialité, d’aucun legal privilege, d’aucun secret professionnel du conseil pour lui-même dans le cadre de son activité, est devenu à la fois le défenseur et le bénéficiaire du secret professionnel de l’avocat du fait de la loi Confiance et de l’arrêt de la chambre criminelle du 26 janvier 2022

La loi pour la confiance n° 2021-1739 du 22 décembre 2021 a octroyé au justiciable, donc au juriste d’entreprise, par les dispositions de l’article 56-1-1 du code de procédure pénale, le droit de contester en perquisition dans l’entreprise, par l’exigence d’un placement sous scellés fermés, la saisie d’un document relevant de l’exercice des droits de la défense et couvert par le secret professionnel de la défense et du conseil prévu par l’article 66-5 de la loi du 31 décembre 1971.

En effet, l’article 56-1-1 du code de procédure pénale, entré en vigueur le 1er mars 2022, dispose que:

« Lorsque, à l’occasion d’une perquisition dans un lieu autre que ceux mentionnés à l’article 56-1, il est découvert un document mentionné au deuxième alinéa du même article 56-1, la personne chez qui il est procédé à ces opérations peut s’opposer à la saisie de ce document. Le document doit alors être placé sous scellé fermé et faire l’objet d’un procès-verbal distinct de celui prévu à l’article 57. Ce procès-verbal ainsi que le document placé sous scellé fermé sont transmis sans délai au juge des libertés et de la détention, avec l’original ou une copie du dossier de la procédure. Les quatrième à neuvième alinéas de l’article 56-1 sont alors applicables ».

L’article 56-1 du code de procédure pénale auquel il est renvoyé par l’article 56-1-1 du code de procédure pénale expressément en ses alinéas deux et quatre à neuf prévoit que :

« Les perquisitions dans le cabinet d’un avocat ou à son domicile ne peuvent être effectuées que par un magistrat et en présence du bâtonnier ou de son délégué, à la suite d’une décision écrite et motivée prise par le juge des libertés et de la détention saisi par ce magistrat, qui indique la nature de l’infraction ou des infractions sur lesquelles portent les investigations, les raisons justifiant la perquisition, l’objet de celle-ci et sa proportionnalité au regard de la nature et de la gravité des faits. Le contenu de cette décision est porté à la connaissance du bâtonnier ou de son délégué dès le début de la perquisition par le magistrat effectuant celle-ci. Celui-ci et le bâtonnier ou son délégué ont seuls le droit de consulter ou de prendre connaissance des documents ou des objets se trouvant sur les lieux préalablement à leur éventuelle saisie. Lorsque la perquisition est justifiée par la mise en cause de l’avocat, elle ne peut être autorisée que s’il existe des raisons plausibles de le soupçonner d’avoir commis ou tenté de commettre, en tant qu’auteur ou complice, l’infraction qui fait l’objet de la procédure ou une infraction connexe au sens de l’article 203. Aucune saisie ne peut concerner des documents ou des objets relatifs à d’autres infractions que celles mentionnées dans la décision précitée. Les dispositions du présent alinéa sont édictées à peine de nullité.

Le magistrat qui effectue la perquisition veille à ce que les investigations conduites ne portent pas atteinte au libre exercice de la profession d’avocat et à ce qu’aucun document relevant de l’exercice des droits de la défense et couvert par le secret professionnel de la défense et du conseil, prévu à l’article 66-5 de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques, ne soit saisi et placé sous scellé.

Le bâtonnier ou son délégué peut s’opposer à la saisie d’un document ou d’un objet s’il estime que cette saisie serait irrégulière. Le document ou l’objet doit alors être placé sous scellé fermé. Ces opérations font l’objet d’un procès-verbal mentionnant les objections du bâtonnier ou de son délégué, qui n’est pas joint au dossier de la procédure. Si d’autres documents ou d’autres objets ont été saisis au cours de la perquisition sans soulever de contestation, ce procès-verbal est distinct de celui prévu par l’article 57. Ce procès-verbal ainsi que le document ou l’objet placé sous scellé fermé sont transmis sans délai au juge des libertés et de la détention, avec l’original ou une copie du dossier de la procédure.

Dans les cinq jours de la réception de ces pièces, le juge des libertés et de la détention statue sur la contestation par ordonnance motivée.

À cette fin, il entend le magistrat qui a procédé à la perquisition et, le cas échéant, le procureur de la République, ainsi que l’avocat au cabinet ou au domicile duquel elle a été effectuée et le bâtonnier ou son délégué. Il peut ouvrir le scellé en présence de ces personnes.

S’il estime qu’il n’y a pas lieu à saisir le document ou l’objet, le juge des libertés et de la détention ordonne sa restitution immédiate, ainsi que la destruction du procès-verbal des opérations et, le cas échéant, la cancellation de toute référence à ce document, à son contenu ou à cet objet qui figurerait dans le dossier de la procédure.

Dans le cas contraire, il ordonne le versement du scellé et du procès-verbal au dossier de la procédure. Cette décision n’exclut pas la possibilité ultérieure pour les parties de demander la nullité de la saisie devant, selon les cas, la juridiction de jugement ou la chambre de l’instruction.

La décision du juge des libertés et de la détention peut faire l’objet d’un recours suspensif dans un délai de vingt-quatre heures, formé par le procureur de la République, l’avocat ou le bâtonnier ou son délégué devant le président de la chambre de l’instruction. Celui-ci statue dans les cinq jours suivant sa saisine, selon la procédure prévue au cinquième alinéa du présent article.

Ce recours peut également être exercé par l’administration ou l’autorité administrative compétente.

Les dispositions du présent article sont également applicables aux perquisitions effectuées dans les locaux de l’ordre des avocats ou des caisses de règlement pécuniaire des avocats. Dans ce cas, les attributions confiées au juge des libertés et de la détention sont exercées par le président du tribunal judiciaire qui doit être préalablement avisé de la perquisition. Il en est de même en cas de perquisition au cabinet ou au domicile du bâtonnier.

Les dispositions du présent article sont également applicables aux perquisitions ou visites domiciliaires effectuées, sur le fondement d’autres codes ou de lois spéciales, dans le cabinet d’un avocat ou à son domicile ou dans les locaux mentionnés à l’avant-dernier alinéa ».

De plus, la chambre criminelle de la Cour de cassation a consacré le 26 janvier 2022 (n° 17-87.359) [1] le secret professionnel de l’avocat entre deux juristes salariés qui échangent entre eux une information couverte par le secret du conseil à propos de l’exercice des droits de la défense figurant dans une correspondance échangée entre l’avocat de l’entreprise et cette dernière.

Par cette décision, le juriste d’entreprise salarié devient le bénéficiaire du secret professionnel de l’avocat à propos du conseil juridique et de la défense qu’il peut également défendre de son côté en perquisition dans l’entreprise.

En effet, il possède désormais, par l’effet de la loi, les pouvoirs de contestation du bâtonnier en perquisition chez l’avocat par la faculté de demander le placement sous scellé fermé des éléments irrégulièrement saisis couverts par le secret professionnel défini à l’article 56-1, alinéa 2, du code de procédure pénale.

Le juriste d’entreprise devient dès lors en perquisition dans les murs de son entreprise, le défenseur du secret professionnel de l’avocat à propos du conseil et de la défense lorsqu’un document relatif au conseil et à l’exercice des droits de la défense est saisi.

Son intervention se fait en cohérence avec l’avocat de l’entreprise qui, en l’état des textes, n’est pas prévu pour assister son client juriste en perquisition judiciaire à ses côtés sauf à, malheureusement, ne pouvoir que simplement le conseiller « dans la pièce d’à côté », sans pouvoir être présent à ses côtés pour contester une saisie, étant alors tributaire du bon vouloir du ou des magistrats et des enquêteurs qui perquisitionnent.

Le groupe de travail des États généraux souligne cependant à raison avec force (en page 79 de l’annexe 15 du tome 3 du Rapport) que « le Groupe de travail a bien conscience de ce que la loi du 22 décembre 2021 pour la confiance dans l’institution judiciaire n’a pas retenu le principe de la création d’un secret du Conseil juridique en entreprise »[2].

La suspicion à connotation délinquante qui pèse depuis des lustres sur l’activité de conseil autrement dénommée activité de « montages juridiques » demeure très forte et doit être combattue d’une manière générale et en perquisition avec férocité tant elle heurte les acteurs de l’état de droit.

Une première proposition de réforme : la nécessaire présence de l’avocat de la défense en perquisition

Le Rapport du comité des États généraux de la justice ne fait aucune allusion à la présence de l’avocat de la défense en perquisition.

Pourtant, pour les enquêteurs, « la perquisition est, du point de vue juridique, l’acte le plus délicat que nous ayons à accomplir au cours de nos enquêtes. Elle est d’autre part, du point de vue policier, l’acte le plus efficace pour la manifestation de la vérité. Aussi, y avons-nous à tout moment recours »[3].

Par un amendement n° 814 déposé par Madame la députée Naïma Moutchou et Monsieur le député Raphaël Gauvain le 19 mai 2021, il était prévu d’introduire un nouvel article 57-2 du code de procédure pénale rédigé comme suit :

« Même s’il n’est pas procédé à l’audition de la personne, l’officier de police judiciaire ou le magistrat qui procède à une perquisition ne peut s’opposer à la présence de l’avocat désigné par la personne chez qui il est perquisitionné, si ce dernier se présente sur les lieux des opérations, y compris lorsque celle-ci a déjà débuté.

S’il existe contre la personne des raisons plausibles de soupçonner qu’elle a commis ou tenté de commettre un crime ou un délit puni d’une peine d’emprisonnement et qu’il est prévu qu’elle soit entendue au cours de ces opérations, elle est préalablement informée de son droit d’être assistée par un avocat au cours de cette audition conformément au 4° de l’article 61-1 ou conformément aux articles 63-3-1 à 63-4-3.

L’avocat présent au cours de la perquisition peut présenter des observations écrites qui sont jointes à la procédure ; l’avocat peut également adresser ces observations au procureur de la République. Si l’avocat demande qu’il soit procédé à la saisie d’objets ou documents qu’il juge utile à la défense de son client, l’officier de police judiciaire ou le magistrat ne peut refuser de procéder à la saisie demandée que s’il apparaît que celle-ci n’est manifestement pas utile à la manifestation de la vérité. Dans ce cas, il en est fait mention dans le procès-verbal prévu par l’article 57.

Dans les cas prévus aux deux premiers alinéas du présent article, les opérations de perquisition peuvent débuter sans attendre la présence de l’avocat. Dans le cas prévu au deuxième alinéa, si la personne a été placée en garde à vue, son audition ne peut débuter avant le délai prévu par l’article 63-4-2.

Hors le cas prévu par le deuxième alinéa du présent article, il peut être refusé l’accès de l’avocat sur les lieux de la perquisition pour des motifs liés à la sécurité de celui-ci, de la personne chez qui il est perquisitionné ou des personnes participant aux opérations. Il en est alors fait état dans le procès-verbal prévu par l’article 57 ».

Par ailleurs, par un arrêt n° 12-88.428 du 3 avril 2013[4], la chambre criminelle a jugé que :

« Ne méconnaît pas l’article 6, § 3, de la Convention européenne des droits de l’homme la chambre de l’instruction qui déclare régulière la perquisition effectuée au domicile d’une personne non assistée par un avocat durant cette opération, dès lors que pendant celle-ci, elle n’a pas été privée de liberté ni entendue sur les faits dont elle est suspectée, et qu’au regard desdites dispositions conventionnelles, le seul fait qu’elle ait reçu à cette occasion une convocation du juge d’instruction en vue de sa mise en examen à une date ultérieure n’imposait pas une telle assistance ».

Par un deuxième arrêt n° 13-84.945 du 22 octobre 2013, elle a jugé que :

« ne constitue pas une audition, au sens de l’article 63-4-2 du code de procédure pénale, nécessitant la présence de l’avocat de la personne gardée à vue, la représentation à celle-ci, pour reconnaissance, en application de l’article 54, dernier alinéa, du code de procédure pénale, des objets saisis en sa présence au cours d’une perquisition.

Le recueil, dans ces conditions, des seuls propos par lesquels la personne reconnaît les objets qui lui sont représentés ne porte pas atteinte au droit à un procès équitable garanti par l’article 6 de la Convention européenne des droits de l’homme ».

Il est rappelé que les dispositions des articles L. 621-12 du code monétaire et financier[5], L. 450-4 du code de commerce[6] et L. 16 b du livre des procédures fiscales[7] prévoient la présence de l’avocat de la défense en perquisition par l’autorité administrative.

Rien n’est plus urgent que de prévoir la présence de l’avocat de la défense en perquisition en général et précisément dans l’entreprise car une telle présence permettra précisément aux juristes d’entreprise d’être pertinemment assistés par l’avocat de la défense présent dans l’entreprise, notamment, dans l’hypothèse d’une perquisition dans l’entreprise pour exiger le placement sous scellés fermés d’un document relatif à l’exercice des droits la défense et couvert par le secret professionnel du conseil juridique et de la défense.

La présence dans l’entreprise de l’avocat de la défense, en perquisition, permettra en outre l’instauration d’un dialogue entre avocats et magistrats avec toutes ses conséquences sur la suite de la procédure.

Une deuxième proposition de réforme : la présence du Bâtonnier ou de son délégué lors de l’audience de contestation du JLD de saisies contestées par le juriste d’entreprise dans le cadre d’une perquisition dans l’entreprise

En l’état, l’article 56-1-1 du code de procédure pénale ne prévoit pas la présence du Bâtonnier es qualités d’amicus curiae lors de l’audience de contestation du JLD pour donner son avis sur la régularité des saisies et l’application du secret professionnel.

Or, en pratique, il arrive que le JLD sollicite le Bâtonnier pour son avis lors de son audience de contestation de saisies pratiquées dans l’entreprise alors qu’aucun texte ne prévoit en l’état cette présence.

Il conviendrait dès lors de prévoir cette possibilité dans le texte de l’article 56-1-1 du code de procédure pénale si bien que bâtonnier, juriste d’entreprise et avocat de la défense œuvreraient ensemble en harmonie pour la défense du secret de la défense et du conseil juridique.

Une troisième proposition de réforme : l’accès au dossier pénal pour le Bâtonnier et le tiers contestataire, précisément juriste d’entreprise et l’avocat de la défense, en audience du JLD

Il est indispensable de prévoir dans les textes des articles 56-1 et 56-1-1 du code de procédure pénale que le Bâtonnier ou le tiers contestataire est en droit d’avoir accès au dossier pénal d’enquête préliminaire ou d’instruction qui en l’état du droit positif, n’est accessible qu’au seul JLD et, bien sûr, au magistrat saisissant.

En effet, l’article 56-1 du code de procédure pénale prévoit que le magistrat saisissant transmette au JLD saisi d’une contestation, le « dossier de la procédure » en original ou en copie.

Le principe de l’égalité des armes justifie une telle évolution, le Bâtonnier étant en charge pour sa part d’une mission de protection des droits de la défense et du secret professionnel[8] également à la charge du juriste d’entreprise et de l’avocat de la défense pour la survie et la pérennité de l’entreprise.

D’une manière générale, il appartiendra aux professionnels du droit de s’unir de façon raisonnée pour parler avec force aux pouvoirs publics et aux parlementaires de faire preuve de courage pour légiférer tant sur les modalités que sur la forme que devra prendre le renforcement du secret professionnel du conseil dans l’entreprise pour la défense, pour le conseil juridique, dont particulièrement l’assistance juridique stricto sensu, bien sûr d’ordre public, général, absolu et illimité dans le temps.

Références

  1. « Vu les articles 66-5 de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971, et L. 450-4 du code de commerce : 18. Il résulte de ces textes que le pouvoir, reconnu aux agents de l’[1] par l’article L. 450-4 du code de commerce, de saisir des documents et supports informatiques, trouve sa limite dans le principe de la libre défense, qui commande de respecter la confidentialité des correspondances échangées entre un avocat et son client et liées à l’exercice des droits de la défense.19. Pour prononcer l’annulation de la saisie des documents nos 8, 9, 10, et 7 (ainsi que tous les documents en annexe), la décision attaquée énonce que même si le courriel de la pièce n° 8 n’émane pas ou n’est pas adressé à un avocat, il reprend une stratégie de défense mise en place par le cabinet [H] [Z], qu’il est constant également que bien que ces pièces n’émanent pas ou ne sont pas adressées à un avocat, elles reprennent une stratégie de défense mise en place (l’avocat ayant étudié la possibilité de recourir au statut de demandeur à la clémence pour l’exclure ensuite) par le cabinet [H] [Z], le même raisonnement pouvant être adopté s’agissant de la pièce n°10 regroupant les trois courriels saisis dans les messageries de Mmes [N] et [E]. 20. Le premier président retient que de même, après une analyse in concreto des pièces n° 6 et n° 7, il ne fait aucun doute que ces éléments se réfèrent aux opérations de visite et de saisies du 17 octobre 2013, notamment aux pratiques prohibées supposées (fixation de prix de revente, restrictions de vente en ligne, distribution sélective), à la « black list », au terme « stock », à la déclaration du gérant du site [4], et sont destinés à analyser les pratiques de [5] France, afin de corriger d’éventuels errements volontaires ou involontaires, et à préparer la défense de [5] France dans l’hypothèse d’une future visite inopinée de l’[1]. 21. En l’état de ces énonciations, le premier président, qui, par une appréciation qui relève de son pouvoir souverain, a constaté que les données confidentielles couvertes par le secret des correspondances échangées avec un avocat, et contenues dans les documents saisis, en constituaient l’objet essentiel, a justifié sa décision ». https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000045097512?init=true&page=1&query=17-87.359&searchField=ALL&tab_selection=all
  2. Sur ce point, il faut dissiper une ambiguïté liée à une interprétation erronée des dispositions de l’article 55 de la loi du 31 décembre 1971 qui prévoient que « toute personne autorisée par le présent chapitre à donner des consultations juridiques ou à rédiger des actes sous seing privé, pour autrui, de manière habituelle et rémunérée (…) doit respecter le secret professionnel conformément aux dispositions de l’article 378 du code pénal et s’interdire d’intervenir si elle a un intérêt direct ou indirect à l’objet de la prestation fournie. Les obligations prévues à l’alinéa précédent sont également applicables à toute personne qui, à titre habituel et gratuit, donne des consultations juridiques ou rédige des actes sous seing privé ». En effet, ce texte prévoit la consultation juridique pour autrui et dès lors ne vise pas le juriste salarié dans l’entreprise.
  3. Louis Lambert, Traité de Police judiciaire, 1951, p. 488.
  4. Crim. 3 avr. 2013, n° 12-88.428
  5. « L’ordonnance mentionnée au premier alinéa fait mention de la faculté pour l’occupant des lieux ou son représentant de faire appel à un conseil de son choix. L’exercice de cette faculté n’entraîne pas la suspension des opérations de visite et de saisie. Le délai et la voie de recours sont mentionnés dans l’ordonnance ».
  6. « L’ordonnance est notifiée verbalement et sur place au moment de la visite à l’occupant des lieux ou à son représentant qui en reçoit copie intégrale contre récépissé ou émargement au procès-verbal. L’ordonnance comporte la mention de la faculté pour l’occupant des lieux ou son représentant de faire appel à un conseil de son choix. L’exercice de cette faculté n’entraîne pas la suspension des opérations de visite et saisie. En l’absence de l’occupant des lieux, l’ordonnance est notifiée après les opérations par lettre recommandée avec avis de réception. Il en va de même lorsqu’il n’est pas procédé à la visite dans un des lieux visés par l’ordonnance. La notification est réputée faite à la date de réception figurant sur l’avis ».
  7. « L’ordonnance comporte :
    a) L’adresse des lieux à visiter ;
    b) Le nom et la qualité du fonctionnaire habilité qui a sollicité et obtenu l’autorisation de procéder aux opérations de visite ;
    c) L’autorisation donnée au fonctionnaire qui procède aux opérations de visite de recueillir sur place, dans les conditions prévues au III bis, des renseignements et justifications auprès de l’occupant des lieux ou de son représentant et, s’il est présent, du contribuable mentionné au I, ainsi que l’autorisation de demander à ceux-ci de justifier pendant la visite de leur identité et de leur adresse, dans les mêmes conditions.
    d) La mention de la faculté pour le contribuable de faire appel à un conseil de son choix ».
  8. Le Bâtonnier Jean Lemaire écrivait dans son traité sur Les règles de la profession d’avocat (LGDJ, 1975, n° 463) : « Le Bâtonnier assistera lui-même à la perquisition ou délèguera un membre du Conseil de l’Ordre pour le représenter et veillera à ce que soient respectés les intérêts des tiers étrangers à la perquisition (…) Le Bâtonnier doit veiller au respect du secret professionnel et des droits de la défense ». Le Bâtonnier ou son délégué agit dans le cadre d’une mission d’auxiliaire de justice chargée de la protection des droits de la défense (Crim. 8 janv. 2013, n° 12-90.063) : « Attendu que le Bâtonnier de l’ordre des avocats n’est pas, au sens de l’article R. 49-21 du code de procédure pénale, une partie lorsqu’il exerce les prérogatives qui lui sont données par l’article 56-1 dudit code à l’occasion d’une perquisition dans un cabinet d’avocat, dès lors qu’il agit dans le cadre d’une mission d’auxiliaire de justice chargée de la protection des droits de la défense ». Crim. 9 févr. 2016 n° 15-85.063 : « Le Bâtonnier, chargé de la protection des droits de la défense » et que la CEDH définit comme étant une « garantie spéciale de procédure » Par arrêt du 25 juin 2013 (n° 12-88.021, la chambre criminelle maintenant l’arrêt de la chambre de l’instruction retient que « le Bâtonnier ou son délégué est présent et exerce tout au long de la perquisition son contrôle avant toute éventuelle saisie d’un document en exprimant son opposition à la saisie lorsque celle-ci peut concerner d’autres infractions que celle mentionnée dans la décision ». Par arrêt rendu le 18 janvier 2022 (n° 21-83.751), la chambre criminelle réaffirme ce rôle et l’exigence de motivation de la décision de perquisition : « L’absence, dans la décision prise par le magistrat, des motifs justifiant la perquisition et décrivant l’objet de celle-ci, qui prive le bâtonnier, chargé de la protection des droits de la défense, de l’information qui lui est réservée et qui interdit ensuite le contrôle réel et effectif de cette mesure par le président du tribunal judiciaire éventuellement saisi, porte nécessairement atteinte aux intérêts de l’avocat concerné ».