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On peut donner de l'administration une vue concrète et réaliste en la considérant sous trois aspects: l'aspect matériel (que fait l'administration?), l'aspect organique (qui fait quoi?) et l'aspect formel (comment?).

Le point de vue matériel

Le point de vue matériel permet de cerner l'activité administrative en elle même mais elle permet aussi de la situer par rapport aux autres activités de l'État.

L'activité administrative en soi

L'administration a pour objet l'accomplissement des tâches incombant à l'État et la satisfaction des besoins d'intérêt général. L'homme, vivant en société, ne peut se suffire à lui-même. Sans doute, les initiatives privées peuvent-elles répondre à certaines exigences, mais elles sont guidées essentiellement par l'intérêt personnel. Or il est des besoins qui exigent une activité désintéressée ou orientée uniquement vers l'intérêt général. C'est à l'administration qu'il appartient d'y pourvoir. De façon général, nous rencontrons ici deux notions fondamentales en droit administratif: la notion de police administrative d'une part, et la notion de service public d'autre part. Pour l'accomplissement de ces missions, l'administration dispose de prérogatives spécifiques, appelées prérogatives de puissance publique.

L'activité administrative par rapport aux autres activités étatiques

L'administration ainsi définie doit être encore située par rapport aux autres activités de l'État évoquées par exemple par le principe de séparation des pouvoirs.

Activité administrative et activité législative

On peut d'abord distinguer l'activité administrative de l'activité législative. Légiférer, c'est édicter les normes qui régiront les diverses activités publiques ou privées. L'acte de législation est essentiellement un acte d'élaboration de normes, et lorsque la règle est formulée, la tâche du législateur est finie. Au contraire, la notion d'administration évoque l'idée de gestion, d'exécution, de continuité et de permanence dans une activité concrète, voire même quotidienne, qui tend à satisfaire des besoins quotidiens.

Ceci posé, il y a des rapports étroits entre législation et administration. L'acte de législation touche souvent de très près à l'acte d'administration, et parfois même se confond avec lui. Lorsqu'il s'agit, par exemple, de lois qui touchent au droit privé, on conçoit que l'acte de législation soit étranger à l'administration. Ainsi, par exemple, la loi relative aux rapports familiaux. Mais quand le législateur est conduit à réglementer l'activité administrative, à définir, par exemple, le cadre juridique dans lequel s'exerce cette activité , alors la différence est moins grande. En outre, l'activité réglementaire, qui appartient à l'administration, a un objet identique à l'activité législative.

L'activité législative appartient à la seule représentation nationale, c'est-à-dire au Parlement.

Activité administrative et activité juridictionnelle

Quant à la fonction du juge, elle consiste à donner une solution à des litiges en appliquant les règles de droit. L'acte de juridiction suppose une contestation. Le juge doit seulement dégager le droit applicable et en tirer les conséquences. Sans doute, l'administration s'exerce-t-elle aussi dans un cadre légal. Elle suppose, elle aussi, le respect de droit mais l'acte d'administration est accompli en dehors de toute contestation. Il n'a pas pour but d'assurer le respect des règles de droit. Ici encore, il arrive que le juge et l'administration se rencontrent, que le juge soit appelé à intervenir dans l'administration. Il en est ainsi, dans les pays qui admettent une juridiction administrative.

Activité administrative et fonction gouvernementale

Il convient de distinguer la fonction administrative de l'activité gouvernementale. Cette dernière se différencie de la première en ce qu'elle se traduit par l'édiction des décisions fondamentales qui orientent le destin de la nation en matière de sécurité, de défense, de politique étrangère, alors qu'administrer est très quotidien. La fonction gouvernementale prend corps dans des actes de gouvernement, qui se distinguent des actes administratifs.

Le point de vue organique

L'administration est fondamentalement le fait des organes administratifs, c'est-à-dire des personnes publiques. La tâche de diriger incombe au gouvernement, tandis que les tâches d'exécution sont attribuées aux instances administratives, aux services publics. Concrètement, les ministères, les régions, les départements, les communes, les établissements publics.

Il est toutefois dans l'administration un aspect relativement récent qui mérite dès maintenant d'être mis en relief: c'est la participation accrue des personnes privées, physiques ou morales, à la gestion des services publics, à la fonction administrative. Nous aurons à maintes reprises l'occasion de rencontrer ce phénomène (privatisation) et d'évoquer les difficiles problèmes juridiques qu'il soulève mais il faut en indiquer l'importance et comprendre qu'il a profondément modifié l'aspect de l'administration. La conception traditionnelle de l'État libéral, c'est-à-dire d'un État limitant son intervention à la seule satisfaction des besoins publics primordiaux, avait conduit à séparer le monde des institutions publiques et le monde privé. Le monde public avait le monopole de la gestion des services publics. Le monde privé, même grand, n'était jamais considéré comme étranger à l'administration. Cette séparation était stricte. Or depuis, l'extension des interventions de l'État a conduit à le décharger de certaines tâches qui ont été confiées à des personnes privées agissant sous le contrôle de l'administration. Ces personnes privées se sont trouvées appelées à collaborer avec l'administration et, aujourd'hui, la participation des organismes privés au service public est essentielle et en matière de service public industriel, commercial, social, économique, professionnel, etc.

La jurisprudence a finalement, et non sans hésitation, admis que des personnes privées pouvaient être chargées d'assurer un service public. Cette position jurisprudentielle s'est affirmée dans l'arrêt du Conseil d'État 13 mai 1938 Caisse primaire « Aide et protection », au sujet des Caisses d'assurance sociale. Depuis, cette jurisprudence a été reprise à propos d'institutions corporatives agricoles, chargées sous le régime de Vichy d'organiser la profession agricole. Conseil d'État 28 juin 1946 Morand. Conseil d'État 13 janvier 1961 Magnier. Tribunal des conflits 3 mars 1969 Interlait. La solution a été également consacrée en matière sportive à propos des groupements organisant des compétences (Tribunal des conflits 7 juillet 1980 Peschaud contre Groupement de footballeurs professionnels) et surtout des fédérations sportives agréées. En présence de cette jurisprudence, on est autorisé à affirmer que des personnes privées chargées d'une mission du service public participent à la fonction administrative.

Le point de vue formel

C'est le point des procédures de l'action administrative. Voyons d'abord l'opposition entre gestion publique et gestion privée, avant de rendre compte des différents actes qui interviennent dans la fonction administrative.

Gestion publique

Il suffit d'observer le fonctionnement de l'administration pour se rendre compte qu'elle utilise des procédés exorbitants du droit commun, qu'elle met en oeuvre des pouvoirs qui n'appartiennent pas aux simples particuliers. On dit que l'administration possède des prérogatives ou des pouvoirs de puissance publique. Cette notion de puissance publique est fondamentale et il importe de bien la comprendre. La souveraineté nationale, affirmée en droit constitutionnel, a pour conséquence de déléguer aux divers organes de l'État les diverses prérogatives exorbitantes du droit commun, qui sont exigées par la nature même de leurs fonctions. C'est ainsi que le législateur peut imposer des sujétion aux citoyens et que l'acte législatif revêt un caractère obligatoire (au nom de la souveraineté). C'est ainsi que les jugements rendus par les juges ont force de vérité légale (parce qu'ils sont rendus au nom du peuple français). C'est ainsi aussi les prérogatives de l'administration sont justifiées. Elles le sont par le but même de l'administration qui est l'intérêt général, tel qu'il est défini dans une société donnée et à un moment donné. Ces privilèges sont très nombreux et on peut en dresser un tableau impressionnant.

Les privilèges de l'administration dans ses actes juridiques unilatéraux

L'administration a d'abord un droit de commandement avec le pouvoir réglementaire. Elle a le droit de réquisitionner, d'exproprier, de prendre des décisions sans l'accord des administrés. Alors qu'en droit civil, l'obligation ne peut naître que par la loi ou par le consentement de l'obligé. En matière administrative, la décision administrative est source d'obligation et doit être exécutée immédiatement.
Présomption de légalité: les actes administratifs sont présumés valables tant qu'ils n'ont pas été déclarés nuls par le juge. Il en résulte que les administrés doivent, au moins provisoirement, obéir.

Les privilèges de l'administration dans ses actes matériels

Ce privilège concerne l'exécution matérielle. En droit privé, l'exécution d'un acte est paralysée par la contestation de l'intéressé devant le juge. En droit privé, l'exécution forcée est interdite aux particuliers sauf après un jugement. En droit administratif, l'administration possède au moins deux privilèges :

Le privilège du préalable. Même si les administrés intéressés s'opposent à une mesure par un recours au juge, l'administration peut l'exécuter quand même.
L'exécution forcée. L'administration peut, sous certaines conditions, contraindre par la force matérielle à certains actes, même si elle a tort.

Les privilèges de l'administration dans ses contrats

L'inégalité des cocontractants se marque par une série de prérogatives qui rompent au profit de l'administration le principe fondamental en droit privé de l'égalité contractuelle, ou encore celui de l'immutabilité des contrats. L'administration peut contrôler l'exécution du contrat par l'autre partie, prendre des sanctions, modifier unilatéralement les contrats et imposer par conséquent des obligations nouvelles à son cocontractant.

Les privilèges de l'administration dans ses procès

L'administration possède un privilège de juridiction. Elle possède ensuite une immunité de juridiction pour certains actes, comme les actes de gouvernement, ou encore les mesures d'ordre intérieur. Enfin, le juge administratif a des pouvoirs limités à l'égard de l'administration. S'il peut annuler les actes de l'administration, ou s'il peut prononcer à son encontre des condamnations pécuniaires, il ne peut en principe adresser à l'administration des injonctions. La décision du juge ne s'exécute que si l'administration le veut bien.

Les privilèges de l'administration dans ses obligations

En ce qui concerne ses obligations pécuniaires, deux points au moins sont à signaler. D'abord, l'administration bénéficie d'une prescription abrégée. Les dettes de l'administration se prescrivent par quatre ans. Ensuite, il y a exclusion des voies d'exécution de droit commun à l'égard de l'administration. Les voix d'exécution prévues par le Code de procédure civile sont inapplicables à l'administration. C. cass. civ. 21 décembre 1987 B.R.G.M.. L'exécution des jugements de condamnation de l'administration est donc soumise au bon vouloir de celle-ci. Ce privilège a paru tellement choquant qu'il a été atténué par la loi du 16 juillet 1980 relative aux astreintes et à l'exécution des jugements par l'administration publique, et par la loi du 8 février 1985 qui donne au juge un pouvoir d'injonction (astreintes).

Privilèges de l'administration en matière de responsabilité

Si le principe de l'irresponsabilité a disparu, il demeure encore quelques rares hypothèses dans lesquelles l'administration échappe à toute responsabilité.

Il importe cependant de bien comprendre le sens des procédés exorbitants. Ils ne correspondent pas seulement à des privilèges; ils peuvent aussi correspondre à des sujétions exorbitantes (qui sont ignorées par les particuliers). Il y a des privilèges et des obligations spécifiques à l'administration que n'ont pas les simples particuliers. C'est ainsi que l'administration est soumise à des obligations de service public.

Les obligations de service public. L'administration doit toujours poursuivre l'intérêt général. Le service public obéit au principe de continuité et au principe d'adaptation. L'administration doit toujours respecter l'égalité des citoyens.
Les obligations de l'administration dans la passation de ses contrats. Dans la passation de ses contrats, l'administration n'est pas totalement libre. Elle ne peut pas contracter de contrat avec qui elle veut. Elle se voit soumise à des procédures déterminées de passation, y compris pour le recrutement de son personnel, pour lequel elle doit organiser des concours.
La responsabilité de l'administration. En matière de responsabilité, l'administration peut voir sa responsabilité engagée, même sans faute de sa part.
Obligations de l'administration dans la gestion de ses biens. Dans la gestion de ses biens, surtout ceux qui constituent le domaine public, l'administration n'a pas les mêmes facultés qu'un particulier. Les libéralités lui sont interdites, ainsi que l'aliénation.

Quoi qu'il en soit, qu'il s'agisse d'obligations ou de privilèges de puissance publique, on désigne sous le nom de gestion publique cet aspect de la fonction publique qui s'accomplit selon des procédés exorbitants du droit commun.

Gestion privée

La notion de gestion publique ne permet pas de caractériser toute l'activité administrative. À côté de la gestion publique, il existe dans l'administration moderne une gestion privée dont l'importance ne cesse de croître (privatisations). On veut dire par là que l'administration peut accomplir des tâches d'intérêt général en utilisant des procédures de droit privé, ceux-là même utilisés par les simples particuliers. Il a toujours été admis que l'administration puisse faire appel aux procédés de gestion privée, mais ce phénomène revêt de nos jours une importance considérable. L'administration peut passer des contrats dans les mêmes conditions que les particuliers. Conseil d'État 31 juillet 1912 Société des granits porphyroïdes des Vosges.

Avec le développement des activités administratives à caractère industriel, commercial ou social, la gestion privée tend même à devenir un aspect normal de l'administration. En tout cas, elle s'affirme dans tous les domaines du droit administratif: actes unilatéraux, contrats, statut des agents, régime des biens et même au niveau d'un service public tout entier. Tribunal des conflits 22 janvier 1921 Société commerciale de l'Ouest africain, affaire dite du Bac d'Eloka.

Les différents actes qui interviennent dans la fonction administrative

L'activité administrative s'exprime tout d'abord dans un ensemble d'opérations à la fois matérielles et intellectuelles, qui rappellent celles qui se déroulent dans les entreprises

Ces opérations sont généralement rattachées à une décision juridique (ordre). Tantôt ces opérations préparent cette décision, tantôt ces opérations exécutent la décision. Ces opérations administratives ont une importance considérable dans la pratique. Toutefois, ces opérations n'intéressent le droit que de manière indirecte, notamment à l'occasion des contentieux pour vérifier la régularité des opérations ou pour engager la responsabilité de l'administration en cas de dommage.

Les actes juridiques

Les actes juridiques, c'est-à-dire des manifestations de volonté qui ont pour but de modifier le droit, l'ordonnancement juridique à un moment donné, ont pour conséquence immédiate de modifier les rapports de droit existant au moment où ils sont édictés. Pour bien comprendre la théorie des actes juridiques, il faut partir de la situation juridique. On entend par situation juridique l'ensemble des droits et des obligations dont une personne peut être titulaire. Ex: situation de fonctionnaire, situation de propriétaire. À partir de là, on oppose les situations générales, appelées aussi situations impersonnelles ou objectives, aux situations individuelles, également appelées situations personnelles ou subjectives. Les situations générales sont déterminées par voie générale, essentiellement dans les lois. Elles sont les mêmes pour tous les individus qui en sont titulaires. Les situations individuelles, au contraire, sont déterminées par des actes particuliers. Elles peuvent avoir des contenus très variés. C'est cette distinction des situations juridiques qui commande la distinction des actes juridiques.

On a l'acte règlement, qui est celui qui crée ou qui modifie une situation générale. En France, c'est normalement le cas de la loi. Puis nous avons l'acte subjectif, relatif à une situation individuelle: contrat. Mais il existe une catégorie particulière: l'acte condition, qui est celui qui confère à un individu déterminé une situation générale. Ex: nomination d'un fonctionnaire, diplôme. Ces distinctions sont très importantes. Nous verrons qu'elles expliquent beaucoup de notre droit positif.

Liens externes

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