Les conséquences des principes de sécurité juridique et de proportionnalité en matière douanière.

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Jean Pannier, avocat au barreau de Paris
Docteur en droit
Ancien membre du Conseil de l’Ordre
Août 2019

Au fur et à mesure qu’elle est saisie de situations nouvelles la Haute Juridiction n’hésite pas à rappeler aux administrations que sont les douanes européennes, que les principes de sécurité juridique et de proportionnalité font partie du paysage. En voici une belle démonstration, à l’occasion d’une question préjudicielle, de nature à calmer les ardeurs de la douane grecque… et les douanes des autres pays membres de l’UE en général. A force de torturer les textes, les douanes ont fini par se faire rappeler à l’ordre. C’est un début.

CJUE (6ème chambre), 2 juin 2016, Aff : C- 81/15. Question préjudicielle

« La directive 92/12/CEE du Conseil, du 25 février 1992, relative au régime général, à la détention, à la circulation et aux contrôles des produits soumis à accise, telle que modifiée par la directive 92/108/CEE du Conseil, du 14 décembre 1992, lue à la lumière des principes généraux du droit de l’Union européenne, notamment des principes de sécurité juridique et de proportionnalité, doit être interprétée en ce sens qu’elle s’oppose à une réglementation nationale – telle que celle en cause au principal, qui permet de déclarer solidairement responsable du paiement de sommes correspondant aux sanctions pécuniaires infligées en cas d’infraction commise au cours de la circulation de produits en suspension de droits d’accises notamment les propriétaires de ces produits lorsque ces propriétaires sont liés aux auteurs de l’infraction par un rapport contractuel faisant de ceux-ci ses mandataires – en vertu de laquelle l’entrepositaire agréé est déclaré solidairement responsable, sans qu’il puisse échapper à cette responsabilité en apportant la preuve qu’il est totalement étranger aux agissements des auteurs de l’infraction, du paiement desdites sommes, même si, selon le droit national, cet entrepositaire n’était ni propriétaire desdits produits au moment de la commission de l’infraction ni lié aux auteurs de cette dernière par un rapport contractuel faisant de ceux-ci ses mandataires ».

Observations. L’arrêt est particulièrement important pour l’avenir du contentieux des contributions indirectes en ce qu’il ouvre une brèche dans la conception administrative rigide d’un système certes conçu avant tout pour endiguer et réprimer la fraude mais pas au point de tourner le dos aux principes auxquels est attaché tout Etat de droit.

Le remplacement d’un contrôle effectif aux frontières par un système d’apurement électronique des transports d’alcool ne pouvait atteindre ses objectifs qu’à la condition de garantir une répression nuancée selon les situations. Sur ce plan ce n’était pas une bonne idée de confier les contributions indirectes à la douane française qui est chroniquement attachée à sa tradition de lutte contre la contrebande grâce aux facilités de la prescription qui lui évite d’avoir à se fatiguer à rechercher la preuve des infractions.

Pour toute infraction aux exigences de la règlementation sur les transports d’alcool les entrepositaires agréés exerçant en France sont coupables par principe étant précisé que la preuve de leur bonne fois relève d’une mission impossible comme le confirme une jurisprudence constante de la chambre criminelle de la Cour de cassation.

Armés de ces facilités nos douaniers se sont vite rendu compte qu’ils pouvaient sans grand risque encaisser des accises supplémentaires en grandes quantités au préjudice de pays à fiscalité plus élevée en laissant la bride sur le cou aux opérateurs établis en France.

En clair, la douane française a détroussé le trésor britannique au coin du bois fermant les yeux sur le trafic des camions qui défilent évidemment sous son nez pour traverser le chanel alors qu’ils sont censés être expédiés ailleurs.

Le schéma est simple, les vins et bières arrivant des quatre coins du monde en suspension de droits en Grande Bretagne sont acheminés en France par le réseau des entrepositaires agréés pour être réexpédiés officiellement vers l’Italie, l’Allemagne etc., mais repartent en fait incognito en Grande Bretagne où très peu de camions sont contrôlés. Le système est très rentable et la douane en profite au passage pour percevoir des accises qui échappent forcément au trésor de sa gracieuse majesté. On parle quand même d’environ 400 millions d’euros détournés chaque année. C’est toujours ça de pris pour venger Jeanne d’Arc. Si Boris savait ça… Bien sûr, personne n’ira en prison.

Dans bon nombre de situations le chantage exercé sur les opérateurs a fini par entraîner des réactions imprévues de part et d’autres générant inévitablement des contentieux... et la curiosité de la presse régionale qui a cherché à comprendre.

A tel point que les receveurs régionaux des douanes les plus exposés et les plus intéressés à la fraude (Nord-Pas-de-Calais) ont reçu instruction dès 2017 de fermer la plupart des entrepositaires agréés d’alcool. Façon de reconnaître que cette administration a échoué dans sa mission de contrôle des opérateurs.

Dans ce contexte de « liquidation » des entrepositaires agréés les affaires ont surgi à l’initiative de la douane qui, drapée dans sa dignité offensée, n’hésite pas à appeler la justice au secours y compris devant une juridiction interrégionale spécialisée (JIRS). L’avenir nous dira si les parquets ont été bien inspirés de se laisser entraîner. Pour l’instant la jurisprudence française qui a parfaitement compris les risques insensés accumulés par la douane dans ses procédures expéditives en violation totale des droits élémentaires de la défense fait le choix de voler à son secours. Voilà l’état des lieux pour la France, notons cependant que les douanes des autres pays membres de l’UE respectent bon an mal an la règlementation communautaire. Ici, non.

Dans un tel contexte qui n’a pas encore montré toute sa dimension, il n’est pas étonnant que la plus haute juridiction européenne récemment sollicitée y regarde à deux fois avant de voler au secours d’une pratique qui a facilité des détournements importants. L’arrêt commenté de la CJUE marque une sérieuse réticence par rapport à la doctrine franco-française de la présomption bien commode mais si peu compatible avec une activité communautaire.

Les faits. Karelia est une société grecque, active dans le secteur de la fabrication de produits du tabac, ayant le statut d’entrepositaire agréé. À la date des faits cette société avait exporté 760 cartons de cigarettes, placés sous un régime suspensif, vers la Bulgarie, qui n’était pas encore membre de l’Union européenne.

La cargaison n’était toutefois jamais parvenue à destination, l’enquête menée par le service des douanes ayant révélé que le camion dans lequel elle devait être transportée était allé en Bulgarie vide de tout chargement, la cargaison ayant été transbordée dans un autre camion. Au cours de l’enquête, le directeur général de Karelia a soutenu qu’il ignorait si le destinataire bulgare Bulgakommerz avait une existence réelle, dès lors que toute tentative pour identifier cette société en Bulgarie aurait été vaine.

La preuve de la sortie de la cargaison en cause au principal n’ayant pas été apportée, la garantie bancaire que Karelia avait constituée pour couvrir le montant des droits d’accises, soit l’équivalent de 336.688,92 euros, a été appelée.

Par la suite, les autorités douanières grecques ont émis un acte d’imputation relatif à des faits de contrebande portant sur les 760 cartons de cigarettes concernés. Par cet acte, elles ont déclaré auteurs conjoints de cet acte notamment les personnes ayant passé commande desdites cigarettes, au nom de Bulgakommerz, auprès du directeur des exportations de Karelia. Des montants de taxe majorée (1.683.444,60 euros) ainsi que de droits d’accises majorés sur le tabac (28.994,86 euros) ont été répartis entre les auteurs des faits de contrebande. Par le même acte d’imputation, Karelia a été déclarée civilement et solidairement redevable du versement de ces sommes en sus des accises payées par la caution.

Le raisonnement de la Cour. Karelia s’est adressée aux juridictions administratives jusqu’au Conseil d’Etat qui a décidé de surseoir à statuer et de poser une question préjudicielle à la CJUE.

Afin d’y répondre, la Cour relève qu’il ressort de l’économie de la directive 92/12 et, notamment, de son article 13, de son article 15, paragraphes 3 et 4, ainsi que de son article 20, paragraphe 1, que le législateur a conféré un rôle central à l’entrepositaire agréé, dans le cadre de la procédure de circulation des produits soumis à accise et placés sous un régime suspensif. Ainsi, cette responsabilité est objective et repose non pas sur la faute prouvée ou présumée de l’entrepositaire, mais sur sa participation à une activité économique.

Néanmoins, la question se pose de savoir si la directive 92/12 permet aux États membres de faire également peser sur l’entrepositaire agréé une responsabilité solidaire pour le paiement de sommes correspondant aux sanctions pécuniaires infligées aux auteurs d’un acte de contrebande.

Selon l’article 20, paragraphe 3, de la directive 92/12, les États membres sont tenus de prendre les mesures requises pour remédier à toute infraction ou irrégularité et pour imposer des sanctions efficaces.

Le gouvernement grec soutient qu’il ressort de cette disposition une obligation pour les États membres de prévoir une responsabilité pénale supplémentaire de l’entrepositaire agréé, pour toute irrégularité commise au cours de la mise en circulation des produits soumis à accise.

Il est vrai que le marché des cigarettes est particulièrement propice au développement d’un commerce illégal et l’obligation, qui découle de l’article 20, paragraphe 3, de la directive 92/12, à savoir prendre les mesures requises pour remédier à toute infraction ou irrégularité et pour imposer des sanctions efficaces, estime la Cour, doit être interprétée à la lumière de ce constat.

Toutefois, il ne s’en déduit pas que les États membres soient tenus, en vertu de cette disposition, de prévoir une responsabilité pénale supplémentaire de l’entrepositaire agréé, pour toute irrégularité commise au cours de la mise en circulation des produits soumis à accise.

En effet, cette disposition ne précise ni les sanctions appropriées ni les catégories de personnes qui doivent être tenues responsables au regard de celles-ci.

En second lieu, le régime de responsabilité pour risque prévu par la directive 92/12 s’arrête à la prise en charge du paiement des droits d’accises. La directive n’impose pas un régime de solidarité qui ferait de l’entrepositaire agréé le responsable du paiement des sommes correspondant aux sanctions pécuniaires prononcées contre les auteurs d’un acte de contrebande.

Or, poursuit la Cour, si la directive 92/12 n’oblige pas les États membres à prévoir que l’entrepositaire agréé sera solidairement responsable du paiement des sommes correspondant aux sanctions pécuniaires infligées, se pose la question de savoir si cette directive s’y oppose.

Selon une jurisprudence constante, il n’est pas contraire au droit de l’Union d’exiger qu’un opérateur prenne toute mesure pouvant raisonnablement être requise de lui pour s’assurer que l’opération qu’il effectue ne le conduit pas à participer à une fraude fiscale (arrêt du 21 février 2008, Netto Supermarkt, C‑271/06, EU:C:2008:105, point 24 et la jurisprudence citée).

Par conséquent, il y a lieu de considérer, que la directive 92/12 ne s’oppose pas, en principe, à ce que les États membres aggravent la responsabilité de l’entrepositaire agréé en le rendant solidairement responsable des conséquences pécuniaires des infractions constatées au cours de la circulation des produits placés sous un régime suspensif des droits d’accises.

Mais il convient toutefois de vérifier si une responsabilité aggravée, telle que celle en cause au principal, est conforme aux principes de sécurité juridique et de proportionnalité.

À cet égard, insiste la Cour, il convient de rappeler, en premier lieu, que les États membres, lorsqu’ils exercent leurs compétences pour choisir les sanctions appropriées dans le cadre de la transposition d’une directive, doivent respecter le principe de sécurité juridique. En effet, la législation de l’Union doit être certaine et son application prévisible pour les justiciables, et cet impératif de sécurité juridique s’impose avec une rigueur particulière lorsqu’il s’agit d’une réglementation susceptible de comporter des charges financières, afin de permettre aux intéressés de connaître avec exactitude l’étendue des obligations qu’elle leur impose (arrêt du 16 septembre 2008, Isle of Wight Council e.a., C‑288/07, EU:C:2008:505, point 47 et jurisprudence citée).

Or, dans une situation telle que celle en cause au principal, il convient de relever que la responsabilité aggravée de l’entrepositaire agréé n’ayant pas conservé la propriété des produits qui font l’objet de l’infraction et n’étant pas lié aux auteurs de cette dernière par un rapport contractuel faisant de ceux-ci ses mandataires n’est expressément prévue ni par la directive 92/12 ni par les dispositions du droit national.

Force est de constater, dans ces conditions, que les sanctions susceptibles d’être appliquées à un tel entrepositaire agréé en vertu d’une telle législation n’apparaissent pas, eu égard, notamment, aux interprétations divergentes exprimées au sein du Conseil d’Etat grec, suffisamment certaines et prévisibles pour les intéressés pour qu’il puisse être considéré qu’elles répondent aux exigences de sécurité juridique, ce qu’il incombe toutefois à cette juridiction de vérifier.

S’agissant, en second lieu, du principe de proportionnalité, il ressort d’une jurisprudence constante que, en l’absence d’harmonisation de la législation de l’Union dans le domaine des sanctions applicables en cas d’inobservation des conditions prévues par un régime institué par cette législation, les États membres sont compétents pour choisir les sanctions qui leur semblent appropriées. Ils sont toutefois tenus d’exercer leurs compétences dans le respect du droit de l’Union et de ses principes généraux, et, par conséquent, dans le respect du principe de proportionnalité (voir, notamment, arrêt du 29 juillet 2010, Profaktor Kulesza, Frankowski, Jóźwiak, Orłowski, C‑188/09, EU:C:2010:454, point 29).

En ce qui concerne les mesures visant à prévenir la fraude fiscale, la Cour a jugé, en matière de taxe sur la valeur ajoutée, que la répartition du risque, à la suite d’une fraude commise par un tiers, n’est pas compatible avec le principe de proportionnalité, lorsqu’un régime de taxation fait peser toute la responsabilité du paiement sur le fournisseur, indépendamment de l’implication ou non de celui-ci dans la fraude commise par l’acheteur (arrêt du 21 février 2008, Netto Supermarkt, C‑271/06, EU:C:2008:105, points 22 et 23).

En outre, la Cour a déjà considéré que des mesures nationales donnant de facto naissance à un système de responsabilité solidaire sans faute vont au-delà de ce qui est nécessaire pour préserver les droits du Trésor public. Elle a ainsi jugé que faire peser la responsabilité du paiement de la taxe sur la valeur ajoutée sur une personne autre que le redevable de celle-ci, alors même que cette personne est un entrepositaire fiscal agréé tenu aux obligations spécifiques visées dans la directive 92/12, sans lui permettre d’y échapper en apportant la preuve qu’elle est totalement étrangère aux agissements de ce redevable, doit être considéré comme incompatible avec le principe de proportionnalité et elle a ajouté qu’il serait manifestement disproportionné d’imputer, de manière inconditionnelle, à une telle personne la perte de recettes fiscales causée par les agissements d’un tiers assujetti, sur lesquels elle n’a aucune influence (arrêt du 21 décembre 2011, Vlaamse Oliemaatschappij, C‑499/10, EU:C:2011:871, point 24 et jurisprudence citée).

Il convient de considérer que le respect de ces mêmes exigences s’impose en ce qui concerne une mesure telle que l’attribution, à l’entrepositaire agréé, de la responsabilité des conséquences pécuniaires d’actes de contrebande.

Or, ainsi que l’indique la juridiction de renvoi, selon l’opinion majoritaire au sein de cette juridiction, l’article 108 du code des douanes doit être interprété en ce sens qu’un entrepositaire agréé qui a pris toutes les mesures pouvant raisonnablement être requises de lui pour s’assurer que l’opération qu’il effectue ne le conduise pas à participer à une fraude fiscale échappe uniquement à cette responsabilité s’il peut prouver qu’il ne pouvait aucunement avoir connaissance de la probabilité de la commission d’un acte de contrebande.

Si tel est le cas, ce qu’il incombe à la juridiction de renvoi de vérifier, il y a lieu de considérer que cette responsabilité aggravée de l’entrepositaire agréé implique que celui-ci pourra être déclaré solidairement responsable du paiement de sommes correspondant aux sanctions pécuniaires infligées, même si l’acte de contrebande est commis par des personnes avec lesquelles il n’a pas choisi de collaborer, et que celle-ci donne de facto naissance à un système de responsabilité solidaire sans faute, qui doit être considéré comme disproportionné.

Il résulte des considérations qui précèdent qu’un régime de responsabilité aggravée tel que celui en cause au principal n’est susceptible de répondre aux exigences résultant des principes de sécurité juridique et de proportionnalité qu’à la condition qu’il soit clairement et expressément prévu par la législation nationale et qu’il réserve à l’entrepositaire agréé une possibilité effective de s’exonérer de sa responsabilité.

Que dit la Cour européenne des droits de l’Homme ? Il est certes regrettable que le problème des présomptions douanières ait été évoqué devant la CEDH pour la première fois dans une affaire de drogue qui n’inspire évidemment pas la clémence. Néanmoins la Cour a rappelé ce qu’elle appelle les limites raisonnables.

« L’article 6 par. 2 (art. 6-2) ne se désintéresse donc pas des présomptions de fait ou de droit qui se rencontrent dans les lois répressives. Il commande aux États de les enserrer dans des limites raisonnables prenant en compte la gravité de l’enjeu et préservant les droits de la défense. La Cour recherchera si elles ont été franchies au détriment de M. Salabiaku » .

Certains des juges de la Haute Cour étaient défavorables aux présomptions parce qu’elles sacralisent un renversement de la charge de la preuve qui heurte de grands principes du droit pénal. Ce jour-là la douane a senti le vent du boulet.

Pourtant la Chambre criminelle persiste à soutenir la douane. Il est rassurant de constater que la Cour de Justice a les moyens de tordre le cou aux tentations règlementaires excessives et aux fonctionnaires offensifs qu’elle oblige à rentrer dans le rang. Le Conseil d’Etat grec a été bien inspiré de solliciter l’avis de la CJUE.

Hélas, sa lecture du droit pertinent à la lumière des principe de sécurité juridique et de proportionnalité a manifestement échappé à la Chambre criminelle qui ne laisse aucune chance à l’entrepositaire agréé de s’exonérer de sa responsabilité dès lors qu’il est piégé par la logique de la présomption et la quasi impossibilité de prouver sa bonne foi. Pourtant la Cour d’appel de Douai, dans son arrêt du 7 février 2017, avait pris le soin de s’assurer que « les éléments du dossier ne révèlent pas d’imprudence ou négligences fautives à la charge des prévenus ».

Cette analyse qu’on rencontre rarement en matière douanière – il faut bien le dire – était largement suffisante pour caractériser la preuve de la bonne foi. Mais la Chambre criminelle, dans son arrêt du 12 septembre 2018, réagit ici comme en matière de contrebande.

« En matière de contributions indirectes, l’intention de commettre les infractions résulte de la violation des prescriptions légales et réglementaires régissant les activités professionnelles des prévenus ; que le prévenu ne peut combattre cette présomption qu’en établissant sa bonne foi.

Encourt dès lors la censure, pour insuffisance et contradiction de motifs, l’arrêt qui, pour renvoyer les prévenus des fins de la poursuite, retient qu’ils ont pris des précautions même si elles se sont avérées insuffisantes et ne les dispensaient pas de toute vérification et que les éléments du dossier ne révèlent ainsi pas d’imprudences ou négligences fautives à leur charge, de sorte que l’élément intentionnel des infractions à la réglementation des contributions indirectes qui leur sont reprochées n’est pas caractérisé » .

Cette situation paraîtra d’autant plus dépassée que la réforme Aicardi avait enfin introduit dans le droit douanier la possibilité d’établir la bonne foi mais la Chambre criminelle en a fait une mission impossible . En outre, la notion de présomption ne saute pas aux yeux à la lecture de l’article 1791 du Code général des impôts sauf à bénéficier d’un don de divination. Les autres pays de l’UE laissent au juge l’appréciation souveraine au cas par cas.

Quoi qu’il en soit, la brèche est ouverte par la CJUE, même si la Cour de cassation y reste, pour l’instant, insensible alors que les nuages s’amoncellent sur certaines pratiques douanières.

Le problème n’est pas seulement judiciaire dans l’optique d’éviter et réparer les injustices. Il tient aussi à l’échec d’un système qui ne pouvait atteindre ses objectifs qu’à la condition de ne pas être dévoyé par ceux qui sont chargés de l’appliquer. Cela aussi les juges le perçoivent et le font parfois sentir dans leurs décisions.

La douane ne devrait pas oublier qu’elle a vécu le même genre de rappel à l’ordre lorsque l’entrée en vigueur de la directive européenne sur la libre circulation des capitaux avait mis à mal le contrôle des changes et la répression des infractions. Après avoir accumulé 52 pourvois et hésité pendant deux années, la Chambre criminelle s’était résignée à passer à la trappe, d’un coup, 400 dossiers que la douane n’avait pas su transiger à temps Stupeur des douaniers.

La directive avait certes ouvert la brèche mais déjà l’économie française ne s’accommodait plus d’un système justifié en temps de crise - qui avait en outre découragé de nombreux investisseurs étrangers - ni d’une répression excessive elle aussi dépassée On peut dire que la Chambre criminelle avait su prendre la mesure de l’évolution mais il avait d’abord fallu convaincre la quasi-totalité des cours d’appel .

Dans la même logique, la décision de la CJUE du 2 juin 2016 et l’arrêt de la Cour de Douai du 7 février 2017 sont des bombes à retardement qui interviennent dans un climat délétère – celui du trafic intracommunautaire des alcools - dans lequel la gestion de la douane française a une lourde part de responsabilité spécialement au plan de la répression. La douane tape par exemple sur les entrepositaires expéditeurs qui ne peuvent pas être les auteurs des apurements fictifs puisque les destinataires ont également le statut d’entrepositaire agréé et un numéro délivré par le système communautaire leur permettant de travailler en réseau.

L’expéditeur n’est pas en mesure de vérifier tous les destinataires européens que ses clients lui désignent. La douane lui tend alors un piège qui ne résulte pourtant pas de la lecture des textes. On peut étendre le raisonnement sur la plupart des obligations mises à la charge des professionnels. Un procès-verbal de notification d’infraction va puissamment inciter l’opérateur à acquitter des droits qui ne sont pas forcément dus. Sont restés finalement en activité après la purge les « aviseurs » à qui la douane permettait de travailler avec des cautions symboliques… et quelques chanceux. De telles pratiques devraient inciter le pouvoir judiciaire à reprendre la main.

L’arme fatale de la présomption et les redoutables sanctions douanières ont fini d’achever les professionnels qui étaient dans le collimateur, les empêchant même de se défendre jusqu’au bout comme on l’a vu dans l’affaire jugée par la Cour de Douai le 7 février 2017. La défense n’avait même pas été informée du pourvoi de la douane. Sans oublier les visites domiciliaires expéditives en parfaite violation des règles .

Pour l’administration ces pratiques relèvent d’arrière-pensées budgétaires. Et tant pis si le pays de destination attrape le vrai fraudeur et perçoit une deuxième fois les accises .

Pour la Chambre criminelle cette situation peut devenir une boite à chagrins puisqu’elle reste attachée à sa petite cuisine franco-française comme si l’Union européenne n’existait pas. En acceptant de voler au secours de la douane empêtrée dans sa rigidité et ses détournements elle court le risque d’avoir rendu un arrêt d’espèce compte tenu de ce qui mijote à Strasbourg et au Luxembourg.

Etait-il alors judicieux de publier l’arrêt du 12 septembre - rendu en outre en l’absence de toute défense - au bulletin criminel ?